July 30, 2008

• Consultation paper on interim proposals on a sex offender register

  [關於性罪犯名冊臨時措施的諮詢文件簡評]

  讀過方某如何評論《防止兒童色情物品條例》(一、二)和性罪犯資料庫的看倌，應該知道我會關注這種相當有可能侵犯人權的措施。

  昨日法律改革委員會終於公佈了「關於性罪犯名冊臨時措施的諮詢文件」，在下當然會細閱。
  不過全文總共有八十頁，我看了整整一個下午﹗(「摘要」短一點，二十三頁)
  (也不及另一份檢討陪審團制度的文件誇張，有百幾頁。)

  回想在下於上一篇文章討論「性罪犯資料庫」的問題時，即遭到某些人批評為「不顧兒童安全」。由此可見「雙重恐懼」(性恐懼+子女可能受害的恐懼)如何嚴重，而致令某些人完全不顧相關的人權和實施問題，只求「性罪犯資料庫」帶來的虛假安全感。(重申﹕「沒有犯罪紀錄不代表不會犯罪，有犯罪紀錄也不代表會再犯罪」)
  就像美國人支持在關塔那摩未經審訊而監禁一批「恐怖份子」一樣。

  在諮詢文件中，一位英國法官對性罪犯名冊所造成的矛盾，有很清晰的描述﹕

  「……當干犯了針對兒童的嚴重性罪行的罪犯經過長期監禁後刑滿出獄時，問題……便出現。在性罪犯獲釋後，公眾很自然會關注到他們不應有機會再犯相同性質的罪行……。可惜近來的經驗已經證實，雖然有些前性罪犯的行為在服刑後已有改變，其他罪犯仍有重蹈覆轍
  的傾向，而且若有機會的話， 便會再犯性質相同或相近的嚴重罪行。因此，警方及其他機構在決定採取哪些適當步驟以保護兒童免於承受來自前罪犯的這類風險方面，均肩負重大責任。

  在達致決定時，警方及其他機構不能漠視有關罪犯的境況。有關罪犯已服刑完畢，而他也許已決意盡其所能重新立足於社會，成為守法的一員。如果他仍然備受傳媒注意，或因其過去而被不欲與他為鄰的公眾騷擾的話，他要實現所想便會困難得多。有些時候，前性罪犯的過
  往罪行使某些人感到憤慨，因而令他們有被這些人襲擊的可能。

  除了要考慮罪犯的權益外，亦需考慮到迫使有孌童傾向的人隱藏身分所構成的危險。當他們的下落為人所知時，對於負責有關工作的機構或人士來說，要確保他們在會減低其再犯案風險的環境中生活和工作便較為容易。最重要的是，當局能夠採取步驟確保他們得到適當的監管、治療和支援及居住於合適的地方。相反，如果前罪犯因傳媒或其所住社區的居民的行徑而被迫隱藏身分的話，則可能會令原本可供採取以保護在該區域內居住的兒童的措施變得不可行。

  因這些對立的考慮因素而造成的緊張狀況，令警方處於極為困難和敏感的境地。警方可能會因為沒有採取行動保護面臨風險的兒童或所採取的行動不足以保護這些兒童而受到批評。即使警方有採取行動，仍可能因為這些行動影響到有關罪犯的正常生活，又或因為這些行動導致有關罪犯隱藏其下落，反而會令兒童承受相對而言更大的風險，以致隨時受到批評。」

  —上訴法院民事法庭庭長胡夫勳爵(Lord Woolf, M.R.)，R v Chief Constable of North Wales, ex p Thorpe，[1999] QB 396, [1998] 3 All ER 310. (諮詢文件 p.16,17)

  我們要先明白這一種「兩難」，才能夠公正探求兒童安全和人權之間的平衡。

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  事實上諮詢文件提出更多值得我們留意的問題﹕

  p.5 12. 性罪犯向警方呈報住址的措施是可取的，但是否應該連其他嚴重罪行的釋囚都應該有這規定，而非僅針對性罪犯﹖
  至於性罪犯，亦應該要求他們接受長期的心理治療和跟進評估。
  甚至可以研究立法准許法庭(或者一個獨立審查機構，如英國)頒令禁止他日後從事某些工作。

  3.8 然而，“ 人權觀察”於2007年回顧州立的性罪犯登記法律時，發覺有些州規定個人即使其行徑不涉脅迫或暴力，甚或與性全然無關或關係不大，但仍要以性罪犯身分登記。
  3.10 《雅各‧威特靈法令》下的聯邦指引規定，曾犯針對兒童的罪行及曾犯性暴力罪行者須登記至少為期十年，至於指定的性暴力罪犯則須終身登記。然而，很多州的做法超越了這項最低規定。據“人權觀察”的觀察所得，有17個州規定所有登記人須終身登記，包括最輕罪的罪犯到最重罪的罪犯。(p.21)

  這證明了任何侵犯人權的措施，一旦出籠就很容易遭到濫用，以致大幅偏離原本設想的範圍。

  3.19 在美國，根據《梅根法》而在社區內作廣泛通告的機制，被很多人視為帶有“點名污蔑”性質，而並非對家長的自警防範和對罪犯的自新有特別幫助。在很多個案中，結果是迫使孌童癖患者隱姓埋名
  3.21 在社區內作出通告或披露，可以在鄰舍間引起不安。在一些個案中，憤怒或恐懼導致民間自行執法或騷擾登記人的事情發生。在華盛頓州， 於一段三年期內共錄得14 宗這類個案。美國感化及假釋協會（ American Probation and Parole Association）估計在亞利桑那、俄勒岡、新澤西這三個州，因披露而導致民間自行執法及騷擾的案件的合計數字，約佔披露個案的10%。(p.24-25)

  這證實了上文法官的憂慮。

  3.34 有論者指出，大部分的性罪行案件都不是由已登記的罪犯所作的。例如1999 年對馬薩諸塞州性罪犯登記處所進行的一項研究顯示， 在136 宗性罪行新案中， 只有六宗是由警方登記處冊上有名的人所作的。(p.29)

  這正是我強調的「沒有犯罪紀錄不代表不會犯罪，有犯罪紀錄也不代表會再犯罪」。
  何況根據現有數據(1.11, p.12-13)，香港(針對兒童性罪行)性罪犯的重犯率其實並不高。屢次性侵犯兒童的犯人確實存在，但沒理由因為一小撮「壞分子」而認為所有犯人都會(或者，想)重犯。

  3.39 性罪犯的資料一般有需要讓感化服務部門、社會服務部門及有責任保護兒童免遭性侵犯的法定機構及夥伴團體也可以取得。除了這類機構外， 如向其他機構披露這些資料， 應視為一般保密政策下的例外情況……這些個別人士是直接受到該項傷害風險所影響的人或有責任防止他人受傷害的人， 例如校長、幼兒活動小組組長或僱用有關罪犯的公司的高級管理人員等。在獲披露該等資料時， 這些人士應同時可獲適當的專業機構提供專業意見和協助。故警方在披露有關資料時， 應就接收資料的人須採取甚麼行動， 預備向他們提供意見及指導。(p.31)

  3.42 CEOP 設立了一個公眾網站（www.ceop.gov.uk），公布沒有遵守通報規定且不知所蹤的高風險性罪犯的詳細資料（包括照片、姓名及別名、出生日期及其他可識別身分的資料）。(p.32 )

  這個英國的造法其實可以效法，性罪犯資料庫應是用來進一步跟進輔導、幫助他們重投社會，而不是把他們排擠的工具。而且要求罪犯向警方通報情況，亦可以有助於執法和治安。若然那人不向警方通報，即是打算脫離監察，則公開資料是可行而合理的。

  3.53 刑事罪行紀錄局的查核請求不可以由個別人士提出，聘用褓姆、臨時褓姆或外籍家傭的家長因此不能直接申請進行刑事罪行紀錄局的查核。但如該名褓姆、臨時褓姆或外籍家傭是某代理機構轉介的，則該代理機構有權進行刑事罪行紀錄局的查核。(p.36)

  這個做法同樣值得考慮，因為要機構遵守保密協定，比要求個人遵守來得容易。
  以香港人的「八卦」心態，一個家長知道某人是性罪犯，大有可能向認識的其他家長「通告周知」，「好讓大家提防」，儘管其他家長可能根本沒打算聘請這人。結果就是導致一個性罪犯被社區排擠，連求取一般職位也可能成問題。

  3.75(a) 南非法律委員會不建議依循《梅根法》的形式在南非引入關於社區通告的法例。南非法律委員會也提醒人們當心這種通告與登記制度所蘊含的虛假安全感，亦察覺到社會大眾自行執法並將性罪犯驅逐出他們的社區的情況， 很可能真的會發生。
  (e) 凡任何人曾因性罪行被定罪， 而在申請受僱於會將其本人置於對兒童具有權威或照顧責任的地位的工作時，或在主動提出或同意照顧或監管兒童時， 沒有披露上述定罪， 即屬犯罪， 一經定罪， 可被判處罰款或不超過三年的監禁或同時被判處罰款及不超過三年的監禁。(p.44-45)

  南非的規定仍可借鑑，其實可以乾脆立法不准他們擔任這些職務。

  3.78 在澳大利亞一些司法管轄區，對於那些已服完拘禁刑期但被認為對社會構成持續及嚴重危險的罪犯，可作出命令以容許繼續監管或羈留。例如在維多利亞，“延長監管令”容許在附加條件下持續在社區對罪犯進行監管(p.46)
  3.81 在英格蘭， 一項“性罪行預防令”（Sexual Offences Prevention Order）可禁止罪犯進行某些活動， 例如走近學校或遊樂場。性罪行預防令也可用以禁止罪犯與16 歲以下少年及兒童單獨共處。(p.47)

  法庭頒令要他們接受監管，並禁止他們從事一些「容易受誘惑」的行為，亦屬可行。而且對人權和私隱的影響比較輕微。

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  我的個人主張﹕

  其實只針對「性罪行」本身就是對「性」的敏感和歧視，其他類型的罪行一樣可以對兒童造成嚴重心理創傷，卻沒有人聲稱要訂立「暴力罪犯資料庫」、「毒犯資料庫」、「虐兒者資料庫」、「欺凌者資料庫」等等。
  比較不具歧視性的做法，其實是應該回顧上述的各類罪行，為兒童提供更全面的保障，而非僅僅害怕他們遇上「性」罪犯。

  我們需要認為以下幾個事實﹕
  1. 並不是所有性犯罪都涉及兒童(或精神上無行為能力者如弱智人士，下同)。
  2. 並不是所有性罪犯都有孌童癖(之前已說明)，所以不一定對兒童構成威脅。
  3. 並不是所有性罪犯都會重犯。

  如果一定要實施性罪犯資料庫的話，應該﹕
  1. 只包括侵犯兒童的性罪犯。
  2. 只包括曾經再犯(因為他們以行動證明不會或不能從良)、或者法官(根據心理報告或其他證據)認為極有可能再犯者。
  3. 採取措施保護該性罪犯的私隱—
  —限制查詢的方式和人數，只有必須者才可以查詢資料(嚴格者如加拿大、澳洲聯邦政府，寬鬆者亦不應比英國寬鬆)
  —禁止查詢者向其他人(與處理職位申請無關者)透露資料，亦禁止接收資料者向「其他人」透露資料。訂為刑事罪行，以免性罪犯被社會排擠。
  4. 考慮設立「除名」機制，令期限內(如十年或二十年)沒有再犯的人從名冊中除名，以免造成永久歧視。

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  對於法改會小組所作的建議﹕

  建議1 我們不建議將美國式的《梅根法》引入香港。在該法律下，性罪犯的姓名及其他個人資料均可供公眾人士查閱。(p.50)

  完全贊成。

  建議2 我們建議設立一個行政機制作為臨時措施， 令從事與兒童有關工作的人及從事與精神上無行為能力人士有關工作的人，其性罪行的刑事定罪紀錄可供查核。該機制中應設有恰當的措施，以顧及在人權及罪犯自新問題方面的關注。(p.52)

  有條件同意。(見上下文討論)

  建議3 我們建議，就本文件中的各項建議而言，“ 與兒童有關工作” 應界定為其日常職務涉及或相當可能會涉及與兒童接觸的工作。至於“ 與精神上無行為能力人士有關工作”， 則應包括其日常職務涉及或相當可能會涉及與精神上無行為能力人士接觸的工作。建議的制度應涵蓋從事與兒童有關工作或與精神上無行為能力人士有關工作的僱員、志願工作者、受訓人員及自僱人士。(p.54)

  同意，但憂慮非機構的家長個人可以得知性犯罪紀錄後的保密問題。

  建議4 我們建議，僱用他人從事與兒童有關工作或與精神上無行為能力人士有關工作（不論該等工作屬志願或有酬、全職或非全職性質）的僱主，應可查核準僱員以往曾否因性罪行而被定罪。然而，就臨時措施而言，我們建議不應強制僱主進行查核。(p.55)

  同意。事實上應該教育家長、監護人和兒童正確保護自己的方法(例如不私下單獨相處)，而非單單依靠「無性犯罪紀錄」的虛假安全感。

  建議5 我們建議，有關的查核機制應適用於準僱員。至於有關機制應否涵蓋現有僱員，在我們作出最終建議前，小組委員會歡迎公眾人士提出意見。(p.58)

  同意。因為現時只屬臨時措施和行政指令，針對全體僱員的「大動作」所帶來的法律問題應留待立法機關解決較為恰當。

  建議6 我們建議， 可變通和改動現行有關發出無犯罪紀錄證明書及關乎刑事定罪資料的查閱資料要求的機制， 使上述建議的查核得以進行。該類查核應由求職者／ 資料當事人提出。“ 清白” 的查核結果不會以書面方式記錄下來， 但會以口頭方式通知查核申請人或其僱主。(p.63)

  部分同意，見下列分項意見﹕

  4.32 (a) 在沒有任何法例作為依據的情況下，性罪行定罪紀錄查核在未得資料當事人同意下不應進行

  這應該只是僱主查詢的限制，警方和其他指定機構(如社會福利署)應該有更廣泛的查詢權力以防止犯罪。

  (b) 該制度應在切實可行的範圍內，確保只有真正涉及與兒童有關工作的僱主才可以查核有關資料。

  如果不要求僱主提交資料，實質上根本是無法確定的。小組認為「不大可能會令其他僱主感興趣」，但其實人的好奇和自衛心理大得離奇，當年連住在淘大花園的人也遭歧視，性罪犯更不用想像了。
  所以，最低限度也應該要求僱主作出聲明，保證其真正需要、並保證不會把資料洩露給跟是次申請無關的其他人士。此舉旨在以刑事方式(作出虛假聲明)防止有人濫用查詢程序。私隱條例只屬民事責任，相比起性罪犯可能遭到的針對而言，保障不足。

  (f) 為了減低人手編制成本， 警方如認為可行及適宜的話，可將查核結果透過自動電話回覆服務讓申請人或其不同僱主得悉。

  這應只限於「清白」的申請人，否則有性犯罪紀錄者的定罪資料就可能會廣為洩露。

  建議7 我們建議， 本文件所提議的性罪行定罪紀錄查核， 只可披露一個指明列表中的性罪行， 而僱主應獲告知這個指明性罪行列表及有關查核的局限性。(p.65)

  部分同意，除了下列問題﹕

  不少性犯罪(第200章第47, 48, 118, 118A, 118B, 118F, 118G, 118J, 118K, 119, 120, 121, 122, 147, 148, 普通法的敗壞公眾道德)不一定與兒童有關。如果受害人並非兒童，不應被披露。而「獸交」(118L)更明顯與兒童無關，沒有披露的需要。(戀獸癖和孌童癖在心理學上是兩種不同的問題)
  (舉個例，「打野戰」也算犯了「在公眾地方的猥褻行為」罪，難道喜歡「打野戰」的人比較容易侵犯兒童﹖這點並無任何理據。)

  又，21歲的肛交年齡限制，已被法庭判為無效。相關的法例(118C, 118D, 118H)亦需要修改，與陰道性交的年齡限制等同。

  再者，《防止兒童色情物品條例》有關不涉及真人的動漫畫描繪的禁制，需要修改。所以如果此一犯罪不涉及有「真人」受害，亦不應該披露。

  建議8 我們建議， 定罪紀錄以外的資料不應在建議的性罪行定罪紀錄查核中披露。如果申請人因涉及性罪行被逮捕或檢控， 但尚未被定罪或獲判無罪， 則其查核申請將不會獲進一步處理， 直至有關事宜完結。但在申請人作出特定同意下， 查核申請可獲繼續處理， 並將申請人已被逮捕或檢控的事實向其僱主披露。(p.67)

  同意。

  建議9 我們建議， 作為臨時措施， 建議的性罪行定罪紀錄查核機制不應披露根據《罪犯自新條例》（ 第2 9 7 章）第2 條被視為“ 已失時效” 的性罪行定罪紀錄。(p.68)

  同意，這應該留待立法機關處理。

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  雖然法改會小組認為「性罪犯名冊」的議題比較急切而優先處理，但希望稍後仍按照原訂程序考慮修改下列不合理的規定﹕

  1. 《防止兒童色情物品條例》連不涉及真人的動漫畫作品也當成犯法，實質上就是範圍過闊，限制創作自由。(創作不合乎道德或法律的情節也應該有自由，正如電視台一樣有謀殺、搶劫、婚外情等情節一樣)

  2. 既然小組同意「刑事法不應對男性和女性作出有區別的處理」，那麼請把香港的「強姦」、「與未成年少年發生性行為」等罪行，擴闊至男女適用。
  亦即是說，女人也應該可以犯強姦罪(現在最多只可告非禮)，和未成年(未滿十六歲)少男發生性行為也一樣有罪。

  現行的法例，把這些罪行當成「只有男性可犯」，基本上是對男性的歧視。
  尤其是兩個未成年人之間發生性行為，竟然告男不告女，更是極嚴重的歧視。(可以兩者皆不告，要告則兩者都該告)
  在以往女性沒受教育、地位低下的年代，假定「男性是侵犯者」可能合理，但現在香港男女平等，根本就不應該繼續這種歧視男性的規定。

  • 6:27 am
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