December 24, 2012
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Reply for the Consultation paper on Rape and Other Non-consensual Sexual Offences
[回覆法改會性罪行檢討報告書]
31/12截止諮詢，以下為建議書。有興趣的看倌可留名作聯名回應，亦歡迎抄錄修改自行寄出。
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敬啟者﹕
本人認為，為了避免爭議，而迴避檢討有關賣淫和肛交相關的條文，對受影響的人士是不公平的。法改會應盡快告知市民，您們打算在何時檢討這些條文。
《刑事罪行條例》第118C條「由21歲以下男子作出或與21歲以下男子作出同性肛交」已被法庭裁定違憲，因為男同性戀者之間的性交只能以肛交代替，而這一條對同性戀者要求的合法標準(21歲)，跟法律對異性戀者要求的合法標準(16歲)有異，所以這是對男同性戀者不公平的。
而第118D條「與21歲以下女童作出肛交」，雖然並不包括在法庭裁決的範圍內，但其實也是實施了與陰道性交不同的標準，並沒有合理的理由去維持這項分歧。
至少應該先把這兩條的合法標準都修訂到跟異性戀者性交一樣的16歲。同樣地，對於「廢除14歲以下男童無性交能力的普通法推定」就快速行事，但檢討「16歲以下女童無能力同意性交」卻遲遲不做。如果我們認為未滿十四歲的男孩已經明白「性」是甚麼一回事，和可以為性行為負責任。那麼未滿十六歲的女孩更不可能不明白「性」是甚麼一回事和負責任了。那麼為何還要假設未滿十六歲的少女不能自主決定性行為﹖是把男孩視為天生邪惡還是把女孩當白癡﹖這是歧視女童還是歧視男童﹖
當然這樣說並不是全面反對「未成年人無能力同意性行為」這個概念，而是要指出這個概念並非大家所以為那麼理所當然，有很多情況都是例外。所以現在的法律規定和執行方式是很不合適的，會令很多沒有惡意的男童無辜獲罪，更會令女童因為害怕連累男伴，遇上問題(如非婚懷孕)亦不敢即時尋找大人協助，變相令問題拖延變大無法收拾。
本人期望法改會如報告2.13中的承諾盡快檢討上述條文。正如本人在回應性罪犯名冊建議時說，如果另一方年齡相若、不涉及欺騙或性剝削的話，根本就不應該受刑罰。至少也應該參考台灣方面「告訴乃論」的做法。
以下逐點回應法改會的建議。
2.44 建議1
我們建議，對性罪行的實體法律進行任何改革，都應該依據一套指導原則來進行﹔如要偏離這些指導原則，應有充分的理由支持。
我們建議這些指導原則應包括﹕
(i) 法律必須清晰明確。
(ii) 尊重性自主權。
(iii) 保護原則。
(iv) 無分性別。
(v) 避免基於性傾向而作出區別。
(vi) 應符合《公民權利和政治權利國際公約》、《香港人權法案條例》（第383章）和《基本法》的條文。同意。
3.7 建議2
我們建議，應就性交或涉及性的行為訂立「同意」的法定定義。不反對，但希望法改會解釋一下已訂立定義的各地區，有沒有遇上「訂立法定定義時所沒有預見的情況」這類問題。
3.10 建議3
我們建議所採用的同意一詞的法定定義，應規定任何人如﹕
(a) 自由地和自願對涉及性的行為給予同意﹔並且
(b) 有行為能力對涉及性的行為給予同意，
即屬對涉及性的行為給予同意。本人不反對採取這樣的定義。但希望法改會能夠澄清，這樣的定義如何不跟保護未成年人士或精神上無行為能力人士的性罪行造成重複。
3.23 建議4
我們建議新法例應包括一項條文，規定任何人如因精神狀況、神智不清或年齡（視屬何情況而定）而不能作出以下一項或多項事情，即屬無行為能力對涉及性的行為給予同意﹕
(a) 明白該行為是甚麼﹔
(b) 就自己是否進行該行為（或就該行為應否進行）而作出決定﹔或
(c) 傳達任何上述決定。既然2.42指明「精神上無行為能力」的人也應該有性自主權，換言之他們在某些情況下是有權決定接受性行為的。對未成年人自然亦應該考慮引入這類規定，如果我們認為未成年人無能力同意性行為，即是認為他們沒能力明白性行為和承擔責任，那麼為何年齡相若的另一方(即是男生)卻會被控告﹖這樣顯然是不公義的。
所以本人贊成以上建議。但希望法改會可以解釋一下，未來法庭將如何把這些原則置於未成年人發生性行為的案件中，而在這些原則下哪些人可以免除罪責。
3.51 建議5
我們建議，新法例應加入與英格蘭《2003年性罪行法令》第76(2)(a)及(b)條相類似的條文，規定如被控人作出以下事情，則投訴人不可能給予同意，而被控人也不可能相信投訴人同意﹕
(a) 就相關的涉及性的行為，在本質或目的方面故意欺騙投訴人﹔或
(b) 冒充投訴人所認識的人，故意誘使投訴人對相關的涉及性的行為給予同意。未能決定是否同意。與建議13對比，請法改會向市民解釋，您們的意思是否指﹕在性行為的目的(是否為了快感)上欺騙就屬於強姦，而在發生性行為的條件(如有沒有報酬)方面的欺騙就只屬於「以虛假藉口促致他人作非法的性行為」而不屬強姦。
因為在一般人的觀念中，在後者(如著名的「字母小姐案」中)受害者發生性行為的「目的」就是為了報酬而非快感。就如在前者(如驅鬼強姦案中)受害者發生性行為的「目的」是為了驅鬼而非快感。而在兩者中被告發生性行為的目的都是為了快感，但前者則聲稱是為了救人。
但似乎在您們眼中後者期望的報酬只屬「條件」，而前者期望獲救才算「目的」。
如果以「目的」上的欺騙作界定，似乎會令市民混淆，法改會宜詳加解釋。雖然，像「驅鬼強姦案」這裡案件，判強姦是合乎公眾期望的。但如果連「字母小姐案」的情況也變成強姦，則似有過於嚴厲之嫌。似乎有很多以甜言蜜語哄人以求一夜歡愉者，都隨時要被控強姦呢。
3.60 建議6
我們建議，新法例應加入與《2009年性罪行（蘇格蘭）法令》第15(2)、(3)及(4)條相類似的條文，規定﹕
(a) 對個別涉及性的行為給予同意，本身並不暗示對任何其他涉及性的行為給予同意﹔
(b) 對涉及性的行為所給予的同意，可在該行為開始之前的任何時間或（如屬持續行為）在該行為進行期間的任何時間予以撤回﹔以及
(c) 如某行為在同意被撤回後進行或繼續進行，該行為即屬在未經同意下進行或繼續進行。不反對，但正如英格蘭的相關看法一樣，本人認為這樣的規定是不必要的。因為建議的三點應屬常識，任何有正常理智的人都會明白性行為的同意不是無條件的。正如按以往法律婚內無強姦的假定早就被推翻了一樣。
4.9 建議7
我們建議，應在新法例中加入與英格蘭《2003年性罪行法令》第1(1)(a)條相類似的條文，使強姦的範圍包括以陽具插入另一人的陰道、肛門或口腔。4.15 建議8
我們建議，應繼續使用強姦一詞描述未經同意下以陽具作出插入的罪行。
我們又建議，應區分強姦與其他未經同意下所犯並且涉及非以陽具作出的性插入行為的性罪行。同意擴寬定義，把非法肛交和雞姦罪一併處理。但在這情況下，仍然只有男性會犯強姦罪，這樣是不公平的。事實上女性「強姦」男性也是可能的，但法律上只能控以其他較輕罪名。
強姦的定義應該改為「違反另一方意願而發生的插入式性行為」(同樣可是陰道、肛門或口腔)，這樣干犯強姦的就不只是男性，亦包括強迫發生性行為的女性。
如果擔心不定義「以陽具插入」會違反大眾對強姦的一貫定義，亦可以保留「以陽具插入」的元素，只要不指明是「插入者」還是「被插入者」才算犯罪就可以同時包括兩種情況。但正如下文所示，如果您們建議21中的「導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為的罪行」最高刑罰與強姦相同，以反映強迫性行為對男性的傷害跟傳統所指「強姦」對女性的傷害同等的話，本人也可以接受您們的設定。儘管本人認為把強姦罪改為男女適用才是最符合平等的做法。
4.21 建議9
我們建議新法例應規定，就任何性罪行而言，陽具應包括由手術建造的陽具，陰道應包括(a)外陰以及(b)由手術建造的陰道（連同由手術建造的外陰）。毫無異議。
4.28 建議10
我們建議，就任何性罪行而言，插入的定義應指從進入起直至退出為止的持續行為。
我們又建議，如插入最初獲得同意，但在某個時候同意被撤回，則從進入起的持續行為，應指從先前所給予的同意被撤回之時起的持續行為。不反對。但這種定義可能是在英文語境才有必要，在中文看來其實頗無稽的。因為在中文而言性交本來就是「抽插」交替的行為，恐怕不會有人把陽具插入後雙方不動的。
4.35 建議11
我們建議，新法例應明確規定強姦中的插入行為，以及其他未經同意下進行的性罪行（即三項可能訂立的新罪行﹕以插入的方式進行性侵犯、性侵犯、導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為）中的相關行為，均必須是故意作出的。
我們又建議，新法例應規定自我引發的神智不清，不能構成強姦及其他未經同意下進行的性罪行的免責辯護。如果有人的確是罔顧受害人是否同意下發生性行為，那麼在新例下算不算「故意」﹖如果算的話那麼定義「魯莽」與否在強姦罪審訊中的確再沒意義。但如果不算的話，那麼這些人豈不就可以魯莽地不顧對方是否反對而發生性行為了麼﹖
至於自我引發神智不明這方面，既然文件已提及「R v Heard 一案清楚說明，自願神智不清在普通法下不能構成強姦和猥褻侵犯的免責辯護」，那麼立不立法的效果其實也一樣了。
4.68 建議12
我們建議，就強姦罪及其他未經同意下進行的性罪行而言，新法例應加入與英格蘭《2003年性罪行法令》第1(1)(b)、1(1)(c)、1(2)、2(1)(c)、2(1)(d)、2(2)、3(1)(c)、3(1)(d)、3(2)、4(1)(c)、4(1)(d)及4(2)條相類似的條文，規定﹕
(a) 控方必須證明(i)投訴人不同意，以及(ii)被控人並非合理地相信投訴人同意﹔以及
(b) 信念是否合理，必須在考慮所有有關情況後而予以裁定，有關情況包括被控人為確定投訴人是否同意而採取的步驟。
我們又建議，新法例一經制定，《刑事罪行條例》（第200章）第118(4)條便應予廢除。無異議。
4.76 建議13
我們建議，在新法例制定後，應保留《刑事罪行條例》（第200章）第120條所訂的以虛假藉口促致他人作非法的性行為這項罪行。同意。但這意思即是說跟性行為相關的條件上欺騙，並不屬於「性行為目的」上的欺騙﹖只要雙方都知道這場性交是為了某方快樂的話。
4.77 建議14
我們建議，以經濟壓力獲得性交的案件應按個別情況處理，依據同意概念裁定是否牽涉強姦，但不需要為這類案件訂立新罪行。同意。既然區分困難，另外立法無疑屬作法自縛。不如與強姦一併處理為便。
5.23 建議15
我們建議，就任何性罪行而言，應採用英格蘭《2003年性罪行法令》第78(a)及(b)條所載關於「性」的定義，但刪除第78(b)條中的「它基於行為本質可能會涉及性以及」等字。「性」的定義故此會類似下文﹕如一名合理的人認為某項罪行符合以下情況，它便是涉及性——
(a) 不論它本身的情況如何，亦不論某人對它懷有甚麼目的，它是基於行為本質而涉及性，或
(b) 它是基於本身的情況或某人對它所懷有的目的（或基於兩者）而涉及性。不同意。5.19中阿克納勳爵的邏輯其實很清楚﹕一般人不覺得猥褻的行為，就算被告本身有猥褻意圖，也不應該被控以猥褻侵犯。而5.12的英國政府說明亦很清楚指出，這是為了排除某些戀物癖，以免過於嚴苛。法律目的是懲治一般人心目中猥褻的「侵犯行為」，而不是猥褻的「意念」本身。
假如有個人從掌摑別人中得到性滿足，於是突然狂摑另一人，應該控以猥褻侵犯嗎﹖
就算他本人獲得性滿足，但掌摑在一般人心目中顯然並非猥褻。要陪審員忖測一種「非一般」的心態去決定罪名成不成立，其實是超乎他們的能力，而且很可能造成誤判(因為他們本身沒有這種癖好)。如果把Lam Chi Chee案跟「性罪行紀錄」連起來看，就更顯得有點荒謬﹕一個人因為當眾強吻另一人，於是令他不能擔任某些工作﹖除非「性罪行名冊」有分級，只顯示某些較嚴重的「性罪行」紀錄、或者只顯示某些法官認為對兒童有危險的紀錄，否則出現這樣的結果是不公道的，不見得就符合原先保護兒童的目的。因為Lam Chi Chee案的被告，不見得對兒童有威脅。
在這種情況下，控以「普通襲擊」是更適合和避免造成冤案的做法。
5.37 建議16
我們建議新法例中應有一項以插入的方式進行性侵犯的罪行，而其構成元素為某人(甲)在未經另一人(乙)同意而且並非合理地相信乙同意的情況下，故意以自己身體的任何部分或任何其他東西插入乙的陰道或肛門。
我們建議採納一項類似《2009年性罪行（蘇格蘭）法令》第2(4)條的條文。這項條文的作用是，就以插入的方式進行性侵犯的罪行而言，凡提述以某人的身體插入，須解釋為包括以此人的陽具插入。
我們建議《刑事罪行條例》（第200章）的附表1應予修訂，在被控人被控強姦的案件中，容許陪審團作出法定交替裁決，改判被控人以插入的方式進行性侵犯。
我們又建議，新法例一經制定，《刑事罪行條例》（第200章）第118A條所訂的未經同意下作出肛交的罪行便應予廢除。不完全同意建議的內容，報告書中曾經提及﹕
5.25 其他形式的插入，例如以瓶子或手指作出的插入，通常不會被認為如同強姦般嚴重。無論如何，我們不認為非以陽具對另一人的口腔（口腔並非外生殖器官的一部分），應被認為近似強姦。
那麼邏輯就有問題了，既然口腔不是生殖器官，那麼為何以陽具侵犯另一人的口腔又會「與強姦一樣嚴重」﹖如果我們計較的是「性意味」，那麼非以陽具侵犯另一人的口腔又不屬於同等嚴重的罪行呢﹖
抑或是在立法者的心中，「陽具」是一件如此惡毒的器官，以致只要用它侵犯就是最嚴重的﹖
如是者似乎很不公平，因為男人用陽具侵入另一人的口腔就屬於強姦，但女人強迫另一人為她口交(即是強迫別人舐她的外陰)卻不會屬於最嚴重的性侵犯。儘管這兩者對受害人的震驚和侮辱程度可能是一樣的。還有﹕用假陽具插入口腔又如何﹖它分明不是陽具，但意義上等同陽具。這不是製造了矛盾麼﹖
兩者應該一致﹕
如果用陽具侵入口腔是強姦，那麼用其他東西「在涉及性的情況下」插入口腔(或者在女性下陰的情況下「放入」口腔)，都應該算強姦。
如果其他東西插入口腔不算強姦，那麼陽具侵入口腔也不應該算強姦。雖然後者仍是建議17所提及的「觸摸」式性侵犯。6.14 建議17
我們建議採用英格蘭《2003年性罪行法令》第79(8)條所載的「觸摸」定義，以便就任何性罪行而言，觸摸包括﹕
(a) 以身體的任何部分作出的觸摸，
(b) 以任何其他東西作出的觸摸，
(c) 透過任何東西作出的觸摸，
尤其包括構成插入的觸摸。同意。
6.30 建議18
我們建議，新法例中的性侵犯罪的構成元素應是﹕某人（甲）未經另一人（乙）同意，而且並非合理地相信乙同意，故意作出以下任何一項事情﹕
(a) 觸摸乙而觸摸是涉及性的﹔
(b) 向乙射出精液﹔
(c) 在涉及性方面向乙射出尿液或吐唾液﹔
我們又建議，新法例一經制定，《刑事罪行條例》（第200章）第122條中的猥褻侵犯罪便應予廢除。建議19
我們建議，新法例中的性侵犯罪的構成元素也應是﹕某人（甲）未經另一人（乙）同意，而且並非合理地相信乙同意，故意作出一項本質涉及性的行為，而這項行為令乙意識到對方會使用或恐嚇使用即時及非法的人身暴力。同意。但假如發生女性向另一人「潮吹」的情況，應該算是哪一項﹖因為「潮吹」涉及的體液本質上並非尿液、亦非精液(雖然據稱成份相近)，很可能不能歸入任何一項。既然「在涉及性方面向乙吐唾液」也算有罪，那麼應該乾脆擴大到「在涉及性方面向乙射出尿液、體液或吐唾液」，這樣就不會有遺漏之虞。
至於罪行的名稱，雖然法改會認為英格蘭式的「導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為」清晰明確，但罪行定義在條文內文已提到了。罪行名稱應以簡潔易讀為主，以便公眾傳播和知悉，太冗長的罪名只有律師喜用、對公眾卻晦澀難懂。以此原則，條文內容只要清晰，再加以蘇格蘭的罪名「性脅迫」，公眾最易了解、罪行定義亦不致模糊。
建議20
我們建議，新法例中的性侵犯罪的構成元素應進一步是﹕某人（甲）未經另一人（乙）同意，而且並非合理地相信乙同意，故意作出一項本質涉及性的行為，而該項行為若然被乙知道，則相當可能會為乙帶來恐懼、低貶或傷害，但乙是否實際上知道該行為，卻不會對該罪行的構成有所影響。
我們又建議，在新法例制定後，《刑事罪行條例》（第200章）第148條所訂的猥褻露體罪應予以保留。不同意建議20，這條建議似乎想針對「偷拍裙底」，但包括範圍太大。
字面上看起來連「把某人的頭像剪接到色情照片上」這類網絡欺凌行為，都會變成「性侵犯罪」。本人並不反對制裁這類行為，但列為性罪行很明顯是未經詳細討論和研究(否則報告書中當有提及)。
如果說「剪接照片」不算是「本質涉及性的行為」，那麼「拍照」又怎麼算是「本質涉及性的行為」呢﹖
更何況，如果偷拍裙底算是「性侵犯罪」，那麼現在娛樂記者經常拍攝藝人走光照片，又算不算是犯同一條罪﹖雖然這些行為缺德，但任何可能影響新聞自由的立法，都應該有更詳細的討論和更充份的理由才推行。
偷拍裙底雖然缺德和令受害人困擾，但它本質上並不至於構成嚴重傷害，並不急於要立即立法。建議把「偷拍裙底」跟其他侵犯私隱的問題一併立法，就像加拿大和新西蘭的處理，會較為公允。7.25 建議21
我們建議新法例應加入一項導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為的罪行，這項罪行應類似英格蘭《2003年性罪行法令》第4條，但作出必要的變通。
我們又建議，應在這項導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為的建議罪行的構成元素中加入「在香港或外地」等字。在加入上述字眼後，雖然涉及性的行為可以是在香港境內或境外發生，但促致它發生的行為卻必須是在香港境內發生。
我們又建議，新法例一經制定，《刑事罪行條例》（第200章）第119條中的以威脅或恐嚇促致他人作非法性行為的罪行便應予廢除。同意。但這條罪名的最高刑罰應當與強姦相同，以反映這行為對男性造成的傷害等同於強姦對女性造成的傷害。(如果你們堅持強姦不能包括女性強迫男性插入的情況的話)(根據7.13，英格蘭法例的最高刑罰亦是終身監禁)
此致
法律改革委員會
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