December 14, 2012
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Consultation paper on Rape and Other Non-consensual Sexual Offences
[評法改會性罪行檢討報告書]
其實關於這類問題,在下先前已寫過幾篇文章﹕
兒童色情物品、論性罪犯資料庫、關於性罪犯名冊臨時措施的諮詢文件簡評、《香港法概論》書介、少男性能力法律推定
31/12截止諮詢,以下先提出意見,請看倌給在下回應和意見,在下稍後整理成建議書再寄出。有興趣的看倌亦可留名作聯名回應。
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1.7 首先,與賣淫有關的罪行應否視為「性罪行」,仍不完全清楚。在大多數情況下,這些罪行並不是真正的性罪行。事實上,把這些罪行歸類為擾亂公共秩序或涉及公眾滋擾的罪行,可能更為恰當。
算你明白事理。不過他們正是因此拒絕在現階段檢討和賣淫相關的罪名。
1.21 最後一類性罪行包括以社會或道德原則或目標為根本依據的性罪行,但不屬於保障性自主權或保護易受傷害的人的情況。這類罪行一般稱為違背公眾道德罪。
1.22 根據香港的現行法律,這類罪行包括獸交、非私下作出的同性肛交、促致他人作出同性肛交、男子與男子非私下作出的嚴重猥褻行為,以及促致男子與男子作出嚴重猥褻行為。
1.23 這類以公眾道德為依據的罪行亦包括男子亂倫罪以及16歲或以上女子亂倫罪。正如上文解釋,本研究項目不會審議屬於這類違背公眾道德罪的某些其他罪行,例如賣淫有關的罪行和涉及色情物品的罪行。
看起來幾乎都是死光社最感興趣的「肛門」條文,而且全部都是針對同性。異性肛交就沒有法律限制麼﹖(明明刑事罪行條例還有第148條「在公眾地方的猥褻行為」,雖然這一條是「猥褻地暴露身體」即屬有罪。)
同樣地,這類罪名不在檢討之內令人不滿。可以說法改會的策略是迴避了所有最具爭議的範圍,然後把檢討收窄在「只限侵犯性自主權或受保護人士」的範圍中。
1.34 ……法律改革委員會在2010年12月發表了《14歲以下男童無性交能力的普通法推定》報告書,建議廢除有關推定。2012年7月17日,《2012年成文法(雜項規定)條例》(2012年第26號)制定成為法例,以落實法改會的建議。
對這點我唯一的意見就是舊文﹕
如果我們認為未滿十四歲的男孩已經明白「性」是甚麼一回事,和可以為性行為負責任。那麼未滿十六歲的女孩更不可能不明白「性」是甚麼一回事和負責任了。
那麼為何還要假設未滿十六歲的少女不能自主決定性行為﹖這是歧視女童還是歧視男童﹖
1.36 ……這四個部分現分別為﹕(i) 以性自主權為依據的罪行(即強姦及其他未經同意下進行的性罪行)﹔(ii) 以保護原則為依據的罪行(即侵犯兒童和精神上無行為能力的人的罪行,以及涉及濫用信任地位的罪行)﹔(iii) 雜項性罪行﹔以及 (iv) 量刑。
1.37 本諮詢文件會探討上述四個部分的第一部分,研究以性自主權為依據的罪行,即強姦、以插入的方式進行侵犯、性侵犯,以及導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為。
即是說連「衰十一」的明顯邏輯問題都不打算是現階段處理。
2.3 因此,我們一開始便必須強調,在確定根本原則時,我們不是試圖探討「執行道德規範」這個有爭議的課題。確定根本原則,只是為了協助我們制訂一套改革的指導原則,並評估不同的改革方案。我們亦不會探究何謂社會適當的道德標準這個有爭議的課題。
這句你留給死光人看吧。
2.10 雖然我們同意尊重性自主權應該是一項指導原則,但我們認為這項原則不適用於受保護原則保障的人,例如兒童、精神上無行為能力的人,以及因他人所處地位而對該人信任或服從該人的權威的人。幼童和大多數精神上無行為能力的人都沒有行為能力同意進行涉及性的行為。
意見同上,如果連被動「同意」的能力都沒有,為何又會認為男童有主動「侵犯」別人的能力﹖如果我們認同現實上男童是有主動侵犯的能力,那麼為何又假定他們(尤其是女童)就必定沒有被動同意的能力﹖這是把男童看得太有能力,還是把女童看得太白癡﹖
當然我這樣說並不是全面反對「無能力同意性行為」這個概念,而是要指出這個概念並非大家所以為那麼理所當然,有很多情況都是例外。所以現在的法律規定和執行方式是很不合適的,會令很多沒有惡意的男童無辜獲罪,更會令女童因為害怕連累男伴,遇上問題(如非婚懷孕)亦不敢即時尋找大人協助,變相令問題拖延變大無法收拾。
2.13 我們大體上贊同保護原則,但亦明白在犯罪人和受害人都是未成年人的情況下,實施這項原則可能會有困難。倘若未成年人犯的性罪行涉及其他未成年人,我們也許有理由豁免有關罪行或訂立特別的量刑方案。在全面檢討性罪行的實體內容的較後階段,我們會更詳細地討論這個問題。
請盡快去做。正如本人在回應性罪犯名冊建議時說,如果另一方年齡相若、不涉及欺騙或性剝削的話,根本就不應該受刑罰。至少也應該改為告訴乃論。
2.15 ……刑事法不應理會進行涉及性的行為的當事人的性別,而是應集中於防止未經同意的涉及性的行為,以及保護易受傷害的人免受性侵犯和剝削。根據無分性別原則,現時在《英格蘭法令》和《蘇格蘭法令》中的所有罪行都是無分性別的,即是說男性或女性都可以犯所有罪行。
那麼為何還要有「插入」不「插入」的分別呢﹖以「非自願進行性行為」來定義「非法性交」罪就好了。
2.40 由於在合適的同意年齡應是多少歲這個問題上意見分歧,我們認為不應把這項原則/假定列為指導原則。儘管如此,「同意年齡」是很重要的問題,我們會在適當階段處理這個問題。
那麼可以告訴大家會在甚麼時候處理嗎﹖
2.44 建議1
我們建議,對性罪行的實體法律進行任何改革,都應該依據一套指導原則來進行﹔如要偏離這些指導原則,應有充分的理由支持。
我們建議這些指導原則應包括﹕
(i) 法律必須清晰明確。
(ii) 尊重性自主權。
(iii) 保護原則。
(iv) 無分性別。
(v) 避免基於性傾向而作出區別。
(vi) 應符合《公民權利和政治權利國際公約》、《香港人權法案條例》(第383章)和《基本法》的條文。沒意見。
3.7 建議2
我們建議,應就性交或涉及性的行為訂立「同意」的法定定義。
不反對,但希望法改會解釋一下已訂立定義的各地區,有沒有遇上「訂立法定定義時所沒有預見的情況」這類問題。
3.10 建議3
我們建議所採用的同意一詞的法定定義,應規定任何人如﹕
(a) 自由地和自願對涉及性的行為給予同意﹔並且
(b) 有行為能力對涉及性的行為給予同意,
即屬對涉及性的行為給予同意。由於性的「行為能力」這點已有其他罪行涵蓋(如針對未成年人士或精神上無行為能力人士的性行為),如果在涉及強姦的「同意」定義納入「行為能力」,似乎有與該等罪行重複之嫌。當然,在稍後提出「醉酒」例子之中,行為能力的判定是重要的,我們也可以質疑這樣迷糊之下是否算得上「真正自由地」同意。
總括而言,本人不反對採取這樣的定義。但希望法改會能夠澄清,這樣的定義如何不跟保護未成年人士或精神上無行為能力人士的性罪行構成重複。
3.14 普通法的觀點是,如投訴人因為年齡、喝酒、服用藥物或精神上無行為能力,缺乏或喪失行為能力給予同意或對有關事項作出判斷,則投訴人並沒有同意。 因此,我們認為應從三方面考慮給予同意的行為能力的法定定義,這三方面是指精神上無行為能力、神智不清(不論是酒精還是藥物引致)和未成年人。
3.20 我們認為有必要尌精神紊亂的人給予同意的行為能力訂立特定的條文,務求在尊重精神紊亂的人進行涉及性的行為的權利和保護他們免受性剝削這兩者之間求取帄衡。
3.22 在大部分情況下,未成年人都無行為能力對涉及性的行為給予同意,但一些年齡較大的未成年人可能有給予同意的行為能力。我們既要尊重有行為能力給予同意、年齡較大的未成年人的性自主權,也要保護未成年人免受性剝削,在兩者之間求取帄衡。因此,有必要訂立特定的條文,以便向陪審團提供指引,說明未成年人何時不具有給予同意的行為能力。我們認為《2009年性罪行(蘇格蘭)法令》第17條(2)條所列明的裁定是否有行為能力給予同意的準則,同樣應適用於涉及未成年人的案件。
既然2.42指明「精神上無行為能力」的人也應該有性自主權,換言之他們在某些情況下是有權決定接受性行為的。對未成年人自然亦應該考慮引入這類規定,如果我們認為未成年人無能力同意性行為,即是認為他們沒能力明白性行為和承擔責任,那麼為何年齡相若的另一方(即是男生)卻會被控告﹖這樣顯然是不公義的。
所以本人贊成以下建議﹕
3.23 建議4
我們建議新法例應包括一項條文,規定任何人如因精神狀況、神智不清或年齡(視屬何情況而定)而不能作出以下一項或多項事情,即屬無行為能力對涉及性的行為給予同意﹕
(a) 明白該行為是甚麼﹔
(b) 就自己是否進行該行為(或就該行為應否進行)而作出決定﹔或
(c) 傳達任何上述決定。但希望法改會可以解釋一下,未來法庭將如何把這些原則置於未成年人發生性行為的案件中,而在這些原則下哪些人可以免除罪責。
3.42 總括而言,我們認為《英格蘭法令》中不可推翻的推定有三大優點。首先,在與行為「本質」或當事人身分有關的欺詐手段方面,這些推定反映了普通法現有的觀點。第二,在不可推翻的推定中加入與行為「目的」有關的推定,可涵蓋受害人知道涉及性的行為的本質但在該行為的真正目的方面受騙的情況(正如在多宗香港案件中所出現的情況)。第三,在不可推翻的推定中加入與行為「目的」有關的推定,符合香港現行的法例﹕《刑事罪行條例》(第200章)第120條規定,任何人「以虛假藉口或虛假申述」,促致另一人作非法的性行為,即屬犯罪。
3.51 建議5
我們建議,新法例應加入與英格蘭《2003年性罪行法令》第76(2)(a)及(b)條相類似的條文,規定如被控人作出以下事情,則投訴人不可能給予同意,而被控人也不可能相信投訴人同意﹕
(a) 就相關的涉及性的行為,在本質或目的方面故意欺騙投訴人﹔或
(b) 冒充投訴人所認識的人,故意誘使投訴人對相關的涉及性的行為給予同意。但「虛假藉口促致性行為」的最高刑罰(監禁五年)與強姦(終身監禁)顯然相距甚遠。
如果在3.37提及的性交轉運或驅鬼案,以這類近乎恐嚇的手段得到性交,我想大眾都會贊成是屬於強姦。
但如果像更早期的「字母小姐案」般,有人說性交後可獲得工作或某些報酬,另一方同意性交後才發覺受騙又如何﹖以現行的「虛假藉口促致性行為」應無問題,但如果因為「目的」有欺騙而改控「強姦」,又會不會太嚴重了﹖
又如果,有人欺騙說「上床後就會跟你結婚」,又算不算強姦﹖雖然騙人缺德,但如此一來似乎有很多以甜言蜜語哄人以求一夜歡愉者,都隨時要被控強姦呢。這樣是否把罪名和刑罰加重了﹖從新聞報導所得的印象中,現行「虛假藉口促致性行為」罪似乎沒有把一些「甜言蜜語」都包括在內,法改會可否解釋一下現行判例是怎樣避免過分涵括的呢﹖
3.60 建議6
我們建議,新法例應加入與《2009年性罪行(蘇格蘭)法令》第15(2)、(3)及(4)條相類似的條文,規定﹕
(a) 對個別涉及性的行為給予同意,本身並不暗示對任何其他涉及性的行為給予同意﹔
(b) 對涉及性的行為所給予的同意,可在該行為開始之前的任何時間或(如屬持續行為)在該行為進行期間的任何時間予以撤回﹔以及
(c) 如某行為在同意被撤回後進行或繼續進行,該行為即屬在未經同意下進行或繼續進行。不反對,但正如英格蘭的相關看法一樣,本人認為這樣的規定是不必要的。因為建議的三點應屬常識,任何有正常理智的人都會明白性行為的同意不是無條件的。正如按以往法律婚內無強姦的假定早就被推翻了一樣。
4.6 14歲以下的男童無性交能力,是普通法一項不可推翻的推定。根據這項推定,14歲以下的男童不能以主犯的身分被裁定犯強姦罪,但在適用的情況下,他仍可被裁定犯協助及教唆他人強姦的罪行,或猥褻侵犯罪(俗稱「非禮」)。正如本文件在導言指出,法改會在2010年12月建議廢除這項推定,因為繼續適用這項推定並無實際意義,又與現實脫節,更意味着控罪有時未能反映被控人行為的真正刑事罪責。但應注意的是,即使廢除了這項推定,另一項「無犯罪能力」的可推翻推定也會繼續適用於年齡介乎10至14歲之間的男童,規定控方須在無合理疑點下證明有關男童在犯罪時知道自己的行為是嚴重錯誤的,而非純屬頑皮或是惡作劇。
那還合理一點。
4.9 建議7
我們建議,應在新法例中加入與英格蘭《2003年性罪行法令》第1(1)(a)條相類似的條文,使強姦的範圍包括以陽具插入另一人的陰道、肛門或口腔。4.15 建議8
我們建議,應繼續使用強姦一詞描述未經同意下以陽具作出插入的罪行。
我們又建議,應區分強姦與其他未經同意下所犯並且涉及非以陽具作出的性插入行為的性罪行。同意擴寬定義,把非法肛交和雞姦罪一併處理。但在這情況下,仍然只有男性會犯強姦罪,這樣是不公平的。事實上女性「強姦」男性也是可能的,但法律上只能控以其他較輕罪名。
強姦的定義應該改為「違反另一方意願而發生的插入式性行為」(同樣可是陰道、肛門或口腔),這樣干犯強姦的就不只是男性,亦包括強迫發生性行為的女性。
如果擔心不定義「以陽具插入」會違反大眾對強姦的一貫定義,亦可以保留「以陽具插入」的元素,只要不指明是「插入者」還是「被插入者」才算犯罪就可以同時包括兩種情況。4.21 建議9
我們建議新法例應規定,就任何性罪行而言,陽具應包括由手術建造的陽具,陰道應包括(a)外陰以及(b)由手術建造的陰道(連同由手術建造的外陰)。毫無異議。
4.28 建議10
我們建議,就任何性罪行而言,插入的定義應指從進入起直至退出為止的持續行為。
我們又建議,如插入最初獲得同意,但在某個時候同意被撤回,則從進入起的持續行為,應指從先前所給予的同意被撤回之時起的持續行為。不反對。但這種定義可能是在英文語境才有必要,在中文看來其實頗無稽的。因為在中文而言性交本來就是「抽插」交替的行為,恐怕不會有人把陽具插入後雙方不動的,如果男方是這樣的話女方當然很可能會反對(笑)。
4.35 建議11
我們建議,新法例應明確規定強姦中的插入行為,以及其他未經同意下進行的性罪行(即三項可能訂立的新罪行﹕以插入的方式進行性侵犯、性侵犯、導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為)中的相關行為,均必須是故意作出的。
我們又建議,新法例應規定自我引發的神智不清,不能構成強姦及其他未經同意下進行的性罪行的免責辯護。如果有人的確是罔顧受害人是否同意下發生性行為,那麼在新例下算不算「故意」﹖如果算的話那麼定義「魯莽」與否在強姦罪審訊中的確再沒意義。但如果不算的話,那麼這些人豈不就可以魯莽地不顧對方是否反對而發生性行為了麼﹖
至於自我引發神智不明這方面,既然文件已提及「R v Heard 一案清楚說明,自願神智不清在普通法下不能構成強姦和猥褻侵犯的免責辯護」,那麼立不立法的效果其實也一樣了。
4.68 建議12
我們建議,就強姦罪及其他未經同意下進行的性罪行而言,新法例應加入與英格蘭《2003年性罪行法令》第1(1)(b)、1(1)(c)、1(2)、2(1)(c)、2(1)(d)、2(2)、3(1)(c)、3(1)(d)、3(2)、4(1)(c)、4(1)(d)及4(2)條相類似的條文,規定﹕
(a) 控方必須證明(i)投訴人不同意,以及(ii)被控人並非合理地相信投訴人同意﹔以及
(b) 信念是否合理,必須在考慮所有有關情況後而予以裁定,有關情況包括被控人為確定投訴人是否同意而採取的步驟。
我們又建議,新法例一經制定,《刑事罪行條例》(第200章)第118(4)條便應予廢除。沒意見。
4.76 建議13
我們建議,在新法例制定後,應保留《刑事罪行條例》(第200章)第120條所訂的以虛假藉口促致他人作非法的性行為這項罪行。同意。但這意思即是說跟性行為相關的條件上欺騙,並不屬於「性行為目的」上的欺騙﹖只要雙方都知道性行為是為了某方快樂的話。
4.77 建議14
我們建議,以經濟壓力獲得性交的案件應按個別情況處理,依據同意概念裁定是否牽涉強姦,但不需要為這類案件訂立新罪行。同意。既然區分困難,另外立法無疑屬作法自縛。不如與強姦一併處理為便。
5.17-5.22 解釋英格蘭法律為何要求先判定某項行為本質上是否涉及「性」,然後才決定被告是否帶有「性」的目的,兩者皆是才可以裁定為猥褻侵犯。其實是很有趣的討論,值得一讀,雖然一般人未免察覺到這點造成的分別。
5.23 建議15
我們建議,就任何性罪行而言,應採用英格蘭《2003年性罪行法令》第78(a)及(b)條所載關於「性」的定義,但刪除第78(b)條中的「它基於行為本質可能會涉及性以及」等字。「性」的定義故此會類似下文﹕如一名合理的人認為某項罪行符合以下情況,它便是涉及性——
(a) 不論它本身的情況如何,亦不論某人對它懷有甚麼目的,它是基於行為本質而涉及性,或
(b) 它是基於本身的情況或某人對它所懷有的目的(或基於兩者)而涉及性。不同意。5.19中阿克納勳爵的邏輯其實很清楚﹕一般人不覺得猥褻的行為,就算被告本身有猥褻意圖,也不應該被控以猥褻侵犯。而5.12的英國政府說明亦很清楚指出,這是為了排除某些戀物癖,以免過於嚴苛。法律目的是懲治一般人心目中猥褻的「侵犯行為」,而不是猥褻的「意念」本身。
假如有個人從掌摑別人中得到性滿足,於是突然狂摑另一人,應該控以猥褻侵犯嗎﹖
就算他本人獲得性滿足,但掌摑在一般人心目中顯然並非猥褻。要陪審員忖測一種「非一般」的心態去決定罪名成不成立,其實是超乎他們的能力,而且很可能造成誤判(因為他們本身沒有這種癖好)。在這種情況下,控以「普通襲擊」是更適合和避免造成冤案的做法。
5.25 其他形式的插入,例如以瓶子或手指作出的插入,通常不會被認為如同強姦般嚴重。無論如何,我們不認為非以陽具對另一人的口腔(口腔並非外生殖器官的一部分),應被認為近似強姦。
那麼邏輯就有問題了,既然口腔不是生殖器官,那麼為何以陽具侵犯另一人的口腔又會「與強姦一樣嚴重」﹖如果我們計較的是「性意味」,那麼非以陽具侵犯另一人的口腔又不屬於同等嚴重的罪行呢﹖
抑或是在立法者的心中,「陽具」是一件如此惡毒的器官,以致只要用它侵犯就是最嚴重的﹖
如是者似乎很不公平,因為男人用陽具侵入另一人的口腔就屬於強姦,但女人強迫另一人為她口交(即是強迫別人舐她的外陰)卻不會屬於最嚴重的性侵犯。儘管這兩者對受害人的震驚和侮辱程度可能是一樣的。還有﹕用假陽具插入口腔又如何﹖它分明不是陽具,但意義上等同陽具。這不是製造了矛盾麼﹖
我認為問題不在於「非以陽具侵犯另一人的口腔」被認為不似強姦(這點我沒異議),而是「以陽具侵犯口腔」有可能不應屬於強姦……雖然這一點似乎與大家的印象相違。
5.28 我們贊成訂立一項類似《蘇格蘭法令》第2(4)條的條文。這項條文對處理下述情況有用﹕受害人不清楚自己是被陽具還是別的東西所插入,原因例如是受害人當時是被蒙住眼睛或是不省人事,又或者受害人本身是精神上無行為能力的人。在該等情況中,按照蘇格蘭模式,犯罪者可被控告以插入的方式進行性侵犯。雖然採用蘇格蘭模式,結果是強姦罪與以插入的方式進行性侵犯的罪行之間會有重疊之處,但我們相信有理由這樣做,因為可以避免出現顯然曾有刑事行為但無法予以證明的情況。
5.29 隨之而出現的議題包括如何處理下述情況﹕
(i) 受害人以為自己是被陽具所插入,但審訊時的證據卻顯示這是別的東西﹔
(ii) 受害人不能確定自己是被甚麼東西所插入,但審訊時的證據卻證實那是陽具。5.30 關於議題(i)﹕我們相信處理方法是依據《刑事罪行》(第200章)第149條及附表1,把以插入的方式進行性侵犯列為強姦的法定交替控罪。
5.31 關於議題(ii)﹕我們相信沒有必要另訂條文﹕被控人會被控告建議訂立的以插入的方式進行性侵犯之罪,並會被裁定罪名成立。這項罪行的最高刑罰應與強姦的最高刑罰相同。
同意。
5.35 ……強姦及以插入的方式進行性侵犯則相反,是未經同意下進行的罪行,而作為此類罪行,它們只涵蓋根據未經同意下作出肛交的罪行而可予懲罰的刑事行為,根據其他各項肛交罪行而可予懲罰者不在涵蓋之列。我們故此建議現階段只廢除未經同意下作出肛交的罪行。我們會在整個研究計劃的下一階段檢討其他各項肛交罪行。
問題是第118C條「由21歲以下男子作出或與21歲以下男子作出同性肛交」已被法庭裁定違憲,因為男同性戀者之間的性交只能以肛交代替,而這一條對同性戀者要求的合法標準(21歲),跟法律對異性戀者要求的合法標準(16歲)有異,所以這是對男同性戀者不公平的。
而第118D條「與21歲以下女童作出肛交」,雖然並不包括在法庭裁決的範圍內,但其實也是實施了與陰道性交不同的標準,並沒有合理的理由去維持這項分歧。
至少應該先把這兩條的合法標準都修訂到跟異性戀者性交一樣的16歲。5.37 建議16
我們建議新法例中應有一項以插入的方式進行性侵犯的罪行,而其構成元素為某人(甲)在未經另一人(乙)同意而且並非合理地相信乙同意的情況下,故意以自己身體的任何部分或任何其他東西插入乙的陰道或肛門。
我們建議採納一項類似《2009年性罪行(蘇格蘭)法令》第2(4)條的條文。這項條文的作用是,就以插入的方式進行性侵犯的罪行而言,凡提述以某人的身體插入,須解釋為包括以此人的陽具插入。
我們建議《刑事罪行條例》(第200章)的附表1應予修訂,在被控人被控強姦的案件中,容許陪審團作出法定交替裁決,改判被控人以插入的方式進行性侵犯。
我們又建議,新法例一經制定,《刑事罪行條例》(第200章)第118A條所訂的未經同意下作出肛交的罪行便應予廢除。同意建議的內容,但同時提出上述異議。
6.6 註10 如果採取焦點在於尊重性自主權的新路向,在類似之前所述的Lam Chi Chee案的案件中,被控人便會被裁定犯性侵犯。
但如果把這宗案件跟「性罪行紀錄」連起來看,就會變得有點荒謬﹕一個人因為當眾強吻另一人(Lam Chi Chee案的案情),於是令他不能擔任某些工作﹖
除非「性罪行名冊」有分級,只顯示某些較嚴重的「性罪行」紀錄、或者只顯示某些法官認為對兒童有危險的紀錄,否則出現這樣的結果是不公道的,不見得就符合原先保護兒童的目的。因為Lam Chi Chee案的被告,不見得對兒童有威脅。6.9 ……(d) 向乙射出精液﹔
(e) 在涉及性方面向乙射出尿液或吐唾液。「潮吹」算是包括於「射出尿液」之中嗎﹖
6.14 建議17
我們建議採用英格蘭《2003年性罪行法令》第79(8)條所載的「觸摸」定義,以便就任何性罪行而言,觸摸包括﹕
(a) 以身體的任何部分作出的觸摸,
(b) 以任何其他東西作出的觸摸,
(c) 透過任何東西作出的觸摸,
尤其包括構成插入的觸摸。同意。
6.25 由於「裙底」攝影(不論是在公眾地方或抑或私人地方進行)是嚴重侵犯個人的性自主權,我們認為應訂立一項法定罪行以處理此類刑事行為。我們認為應擴大性侵犯的涵蓋範圍,以涵蓋此類刑事行為。這便可提供一項控罪,專門用於檢控各式各樣的「裙底」攝影。此外,把這類刑事行為歸入性侵犯的類別,便可強調其本質涉及性方陎,以及有必要尊重性自主權。我們故此決定建議擴大性侵犯的涵蓋範圍。
6.27 小組委員會注意到加拿大和新西蘭的立法機構,均已採用其他方法處理透過攝影而對私隱所作出的侵犯。不過,我們注意到這些立法機構主要是針對侵犯私隱,所引入的理念是對私隱的合理期望。「裙底」攝影以外的涉及侵犯私隱行為,應否受刑事法所涵蓋,不在小組委員會的研究範圍之內。
不同意,正如加拿大和新西蘭當局的邏輯,偷拍的主要問題是侵犯私隱,多於性侵犯。無論是否跟「性」或「裙底」有關的偷拍,都應該由同一條法律處理才公平。要不然如果偷拍的不是「裙底」而是「更衣」那又是否需要再另立一條法律﹖這樣是法越立而弊越生。
6.30 建議18
我們建議,新法例中的性侵犯罪的構成元素應是﹕某人(甲)未經另一人(乙)同意,而且並非合理地相信乙同意,故意作出以下任何一項事情﹕
(a) 觸摸乙而觸摸是涉及性的﹔
(b) 向乙射出精液﹔
(c) 在涉及性方面向乙射出尿液或吐唾液﹔
我們又建議,新法例一經制定,《刑事罪行條例》(第200章)第122條中的猥褻侵犯罪便應予廢除。建議19
我們建議,新法例中的性侵犯罪的構成元素也應是﹕某人(甲)未經另一人(乙)同意,而且並非合理地相信乙同意,故意作出一項本質涉及性的行為,而這項行為令乙意識到對方會使用或恐嚇使用即時及非法的人身暴力。建議20
我們建議,新法例中的性侵犯罪的構成元素應進一步是﹕某人(甲)未經另一人(乙)同意,而且並非合理地相信乙同意,故意作出一項本質涉及性的行為,而該項行為若然被乙知道,則相當可能會為乙帶來恐懼、低貶或傷害,但乙是否實際上知道該行為,卻不會對該罪行的構成有所影響。
我們又建議,在新法例制定後,《刑事罪行條例》(第200章)第148條所訂的猥褻露體罪應予以保留。同意建議18、19。
不同意建議20,這條建議似乎想針對「偷拍裙底」,但包括範圍太大。
字面上看起來連「把某人的頭像剪接到色情照片上」這類網絡欺凌行為,都會變成「性侵犯罪」。我並不反對制裁這類行為,但列為性罪行很明顯是未經詳細討論和研究(否則報告書中當有提及)。
如果說「剪接照片」不算是「本質涉及性的行為」,那麼「拍照」又怎麼算是「本質涉及性的行為」呢﹖
更何況,如果偷拍裙底算是「性侵犯罪」,那麼現在娛樂記者經常拍攝藝人走光照片,又算不算是犯同一條罪﹖雖然這些行為缺德,但任何可能影響新聞自由的立法,都應該有更詳細的討論和更充份的理由才推行。
偷拍裙底雖然缺德和令受害人困擾,但它本質上並不至於構成嚴重傷害,並不急於要立即立法。建議把「偷拍裙底」跟其他侵犯私隱的問題一併立法,就像加拿大和新西蘭的處理,會較為公允。7.2 英國內政部檢討小組(Home Office Review Group)認為……我們又留意到,有人對於女人強迫男人對她們作出插入之事表示關注。我們不會視之為強姦,但會視之為嚴重侵犯男人的性自主權。我們認為,被強迫作出的插入應受這項新罪行所網羅……
7.5 另一個支持訂立新罪行的主要原因,則是處理在脅迫情況下進行涉及性的行為的法律有漏洞。蘇格蘭法律委員會表示,所謂「女子強姦男子」(即女子強迫男子對她作出插入)便是一個例子。女子即使在男子不同意的情況下與他進行了性交,仍無須就強姦而負上法律責任﹕
「我們所建議訂立的強姦定義,把罪行限於有陽具的人才可犯。如果女子強迫男子對她作出插入,雖然是在對方不同意的情況下得到了性交,但遭插入的並非受害人的身體。受害人的身體完整性和性自主權無疑遭受侵犯,但可否確當地將之描述為「強姦」卻有疑問。這類情況的蹺蹊之處,是某人曾被強迫採取主動的步驟,在自己不同意的情況下進行涉及性的行為。這類侵犯,與受害人自己的身體遭插入有所不同,不應歸類為強姦而應歸類為在脅迫情況下進行涉及性的行為。」
這個想法很公道。但我想知道,這條罪名的最高刑罰是否跟強姦相同,以反映這行為對男性造成的傷害等同於強姦對女性造成的傷害﹖(如果你們堅持強姦不能包括女性強迫男性插入的情況的話)
(根據7.13,英格蘭法例的最高刑罰亦是終身監禁)7.10 英格蘭罪行和蘇格蘭罪行建基於同一理據,旨在網羅同一刑事行為,即強迫他人在違反自己意願的情況下進行或參與涉及性的行為。問題在於我們究竟應沿用英格蘭的用詞稱新罪行為「導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為」,還是沿用蘇格蘭的用詞稱新罪行為「性脅迫」。
7.11 我們認為英格蘭的用詞較清晰明確,故此建議採用。英格蘭的用詞可令大家更清楚明白這項罪行的主要構成元素,那就是導致另一人在不同意的情況下進行某種形式的涉及性的行為,以及未有得到此人同意。我們認為英格蘭的用詞要比蘇格蘭法例的用詞可取。在蘇格蘭的法例中,這項罪行的名稱只顯示出罪行涉及某種脅迫,但未能顯示出罪行的其他主要構成元素,那就是「導致」罪行發生的行為,以及未有得到另一人同意參與強迫的涉及性的行為。
罪行定義在條文內文已提到了,罪行名稱應以簡潔易讀為主,以便公眾傳播和知悉,太冗長的罪名只有律師喜用、對公眾卻晦澀難懂。以此原則,條文內容只要清晰,再加以蘇格蘭的罪名「性脅迫」,公眾最易了解、令罪行定義亦不致模糊。
7.25 建議21
我們建議新法例應加入一項導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為的罪行,這項罪行應類似英格蘭《2003年性罪行法令》第4條,但作出必要的變通。
我們又建議,應在這項導致他人在不同意的情況下進行涉及性的行為的建議罪行的構成元素中加入「在香港或外地」等字。在加入上述字眼後,雖然涉及性的行為可以是在香港境內或境外發生,但促致它發生的行為卻必須是在香港境內發生。
我們又建議,新法例一經制定,《刑事罪行條例》(第200章)第119條中的以威脅或恐嚇促致他人作非法性行為的罪行便應予廢除。同意。只要「女子強姦男子」導致的刑罰與強姦罪相同的話。
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