December 29, 2007

  • Law in Imperial China

    如果看倌留意號碼的話,應該會發現這篇文拖了很久。
    因為看看後面就知,抄文也抄了很久。再加上前陣子功課很忙,不拖不成。(現在還有些書沒空介紹的)

    之所以會買這本書,是因為有人在維基百科開了一條「中華法系」條目,卻當成意見分享,完全不像百科條目(自己按「歷史」看看方某修改前的版本)。
    可是,我批評他的時候,當然也發現自己對中國古代法律的了解很有限。(因為歷史書大多不重視法律嘛,而法律書又多說普通法vs大陸法。)當我希望多認識古代法律的時候,到商務新尖沙嘴分店掃貨時發現這本書。

    Derk Bodde, Clarence Morris,朱勇譯,《中華帝國的法律》,南京﹕江蘇人民,2004
    (另文見九月十三日日記)

    嚴格而言,看完這本書,也解決不了「中華法系」的條目,因為這本書其實只講《大清律例》。
    但仍然值得一讀,因為與一般介紹中國法律史的書不同,本書並非討論史書的刑法制度記載,而是著重清朝實質的司法案例。「分析案例」是普通法地區法律教學的特色,透過分析案例澄清法
    律的執行和解釋情況,提供另一個理解清代生活的側面。當然,對清朝案例有興趣的讀者有多少,就很難說了。

    如果說缺點呢﹖當然也有。
    因為作者是美國的法學教授,對中文的理解有限,頗依賴翻譯。再者,他們看到的只是刑部案例,對於基層的執法情況並不了解。
    例如,作者透過分析刑部判決,認為一向被認為不尊重法律的中國,也有建立一套「正當程序」。作者亦認為,儘管刑部對被告有罪或無辜不甚注意,但對於刑罰與罪名相適應十分注重。
    但問題正正在於,確認被告「犯罪事實」的基層司法。讀過介紹中國基層衙門的書(如《衙門開幕》之類),自會發現官員聘請「師爺」的一大作用,就是把判決書寫得好看、把案情削足適履修改到適合律例,於是就算呈上刑部也不會遭到懷疑。就算刑部再細心,又可以改變有人被冤枉的事實嗎﹖
    受行政支配、沒有獨立的司法系統,始終是冤案的根源之一。這些問題在刑部案例裡是看不到的。

    話雖如此,這本書仍然有價值。因為把制度描寫得冠冕堂皇並不難,中國也有很好看的憲法,問題在於執行。
    只有看實際的案例,才知道法律是如何運作的。

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    筆記﹕

    p.22-23 「唐代法律中還有一個很離奇的規定,任何人都不得在為父母服喪的二十七個月當中生育孩子,否則要處以一年徒刑。這一禁令適用於普通人。但《唐律》將其與其他專門針對官吏的禁令列在一起,可見它尤其適用於官吏。(章後註﹕《唐律疏議》卷十二第7條及卷三第2條)如果這一推論能夠成立,那麼就可以說,與前文所述某些官吏的特別義務一樣,孝順父母也是法律對官吏的特別要求。明朝開國皇帝(朱元璋,1368-1398年在位)嚴厲批評了這一規定。他認為,服喪期間禁止生育子女,違反人的本性。明朝法律和清朝法律都廢止了這一禁令。」

    會覺得「離奇」,頗肯定這美國法律學者,沒讀過孔子對宰我(宰予)主張只服一年喪的批評﹕
    「予之不仁也﹗子生三年,然後免於父母之懷,夫三年之喪,天下之通喪也。予也有三年之愛於其父母乎﹖」—《論語.陽貨》
    (宰予真無情﹗小朋友不懂照顧自己,父母要手抱三年才能自己走路,所以天下人都為父母服三年喪。他也被父母抱著照料了三年吧﹖)

    當然,守喪三年是否代表甚麼都不能做,連夫婦之間的性行為也沒有,那倒值得商榷。
    (父母照料你三年期間,也不見得甚麼都沒做,連行房也沒有吧﹖)
    何況,這些繁瑣的「禮」,大多只是貴族和士大夫才完全遵行(平民怎麼可能三年不做事只去哭墳﹖)。朱元璋本來就不是士大夫,而是平民,所以對這些問題看得比較「通俗」一點,似乎也不奇怪。
    本來「禮」是有意義的,但古今中外,只知默守成規、甚至當道德判官的人太多,通情達理、能隨事應變的人太少。於是原本比「法」寬鬆的「禮」就變得比法更嚴苛的「禮教吃人」。

    p.63 「徒刑犯必須在一定期間內服苦役,其服苦役地點限於本省。流刑犯同樣也必須服苦役,但有關這一問題的史料記載卻極為少見。在下文我們將看到,流刑犯除了每月兩次向流放地官府報告自身情況之外,在日常生活中,享有較大的自由。顯然,人們看到的更多是流放這一事實,而不是服刑者在相對寬大的待遇中得到的補償。」

    似乎作者也沒考慮到中美文化之不同。
    美國人是商業文明,早慣了穿州過省﹔對於大部分屬農業人口、於家族網絡中長大的中國人而言,遠離自己的家族、孤身流放到陌生的地方,真的僅僅比死刑好一點而已。
    至少,在當時是這樣的。

    p.66 「總之,無論是軍流刑還是普通流刑,都不過是將犯人在中國國內由此一省遷移至後一省。真正的流放龐是將犯人流出國境,而在這一意義上,只有〝發遣〞才能算得上真正的流刑。滿族人創設發遣刑,並以其作為僅次於死刑的一項重刑。被判處發遣刑者,被送給邊疆地區旗人官兵或非漢人的官兵為奴,這些地區主要包括滿族人居住地北部(黑龍江流域)以及中國西部的新疆,尤其是伊犁地區。」

    如果按作者的說法,嚴格而言,發遣也不算是流刑。
    畢竟,東北和新疆都是清朝的領土,而且都是被納入後才成為流放地。
    新疆未被佔領前,沒有把人流放去那裡﹔而正如作者所言,新疆叛變時,清朝未收回也不會把人流放到那裡。可見清朝也只把犯人「發遣」到國內最邊遠不毛的地方。

    這似乎涉及中國人的「天下」觀念。
    普天之下,莫非王土。「天下」的土地都被視為屬於皇帝的。
    但反過來,不屬於「中國」(天朝)的異域,卻往往被忽略。中國人的眼光只在他們的「天下」之中。
    也許因為如此,中國人沒想過把犯人流放到國境以外—因為根本沒想過「國外」這回事。正如西方人也沒想過把犯人流放到月球一樣。

    p.89 「笞、杖刑案件,通常由州、縣作出終審判決並執行。但如果被判刑者提起上訴,對該判決的執行即應自動停止,直至上訴有了結果。對於這一點,法律並沒有明文規定,但實際情況卻似乎如此。」

    有何根據﹖
    不過反過來說,人家上訴你卻先打了,如果上訴得直,你怎樣還﹖

    p.121-122 「在第一個案例第 40.1 案中,一伙人有計劃地搶劫了一艘觸礁的船隻,但沒有使用暴力,最後被告只被判處三年徒刑。另外一個案例第 40.2 案中,一個人與其同伙尾隨受害者之後,突然用布蒙住其雙眼,掠走其包袱後逃逸。該被告被處到煙瘴地面(方按﹕區)充軍。之所以對後者處以重刑,是因為法律認為,即使暫時性地以布蒙住受害人的雙眼,而沒有使受害人受到任何實際的傷害,也是使用了暴力。」
    p.197 「該刑罰主要適用於因搶奪而採取各種方法殺人或傷人的罪犯,但本案張添貴等僅用布帕捂住黃土隴雙眼,似乎並未傷害。正因如此,本案判決為「比照」該條例。很明顯,刑部之所以強調要比照適用「搶奪傷人、傷非金刃、傷輕平復」例,而沒有適用不採取暴力、無傷害的普通「搶奪律」,是因為刑部考慮到,以布帕強行遮眼,畢竟是一種暴力行為﹔因此,僅作普通搶奪罪對待,處杖一百、徒三年刑,似乎過於寬容。《大清律例》的很多條款都體現了這一原則﹕是否採用暴力(尤其是是否持有武器),這是確定犯罪嚴重程度及刑罰輕重的極其重要的標準。」

    這故事令我想起普通法的「非法禁錮」(false imprisonment)。根據判例,被非法禁錮者是否知道自己被禁錮,並不影響罪名成立。就算有人在房中熟睡,你卻把房門鎖住,也算是非法禁錮。毛錫強在《法律傳訊站》(勤+緣,1994)的解釋是,法庭認為人身自由極為重要,就算無意識下被剝奪亦不允許。
    雖然中外法律觀念多有不同,但某些觀念卻很相似(某些很輕微的侵犯,亦不能容忍),反映共同的人性(認為某些行為侵犯當事人權利)。此即一例。

    p.142-143 註22 對於「報復」和「復仇」的討論相當有趣。

    原來「報復」和「復仇」也大有分別。
    我想就連日常用中文的人,也沒有想得如此細緻。

    p.222-223 第55.3案「《大清律例.刑律.戲殺誤殺過失殺傷人》律規定,過失殺傷人者,准鬥殺傷人罪量刑,但依據法律規定,收贖代刑,即繳納一定的銀錢,以代替應受之刑。罪犯所納銀錢給受害者家屬,作為喪葬及醫藥所費。收贖的錢數,法律有明確規定。過失殺傷人的收贖錢數,最高不超過銀12.42兩。」(方按﹕贖銀以每位死傷者計)
    「耳目所不及,思慮所不到」,這是清律官釋本對於「過失殺傷人」罪中「過失」一詞的權威解釋。官方的律文注釋還舉出例證,具體說明何為「過失」。例如﹕因事投扔磚塊、瓦片,意外砸中人身,致其傷、亡﹔登高處,因腳下失誤,致同伴傷、亡﹔駕駛船隻,因風力過大,船隻失控,或所乘馬匹受驚失控,或所駕車輛在下坡路失控,因而導致他人傷、亡﹔幾人同舉重物,其中一人乏力而不能堅持,導致同舉物者傷、亡等。清律官釋本進一步說明,上述各種情況下,行為人原本沒有害人之心,只是因為意外原因,導致他人傷亡的結果。」

    跟西方對疏忽(negligence)的理解,頗有出入。
    意外導致他人傷亡或財物損失,當然可以說是符合西方「疏忽」的概念。可是,「疏忽」概念還包括「可預見性」,正常人都預見不到的損失,行為人無須負責。
    如果按照大清律例的「思慮所不到」解釋,西方法庭可能認為行為人無須賠償。

    p.227 第59.1案「本案對案犯王六處以杖一百、流三千里的重刑,其原因是王六於行人眾多的鬧市區驅馬疾行……根據「車馬殺傷人」律,若於行人稀少的鄉村騎馬、驅車疾行,因而致人傷亡者,僅杖一百,並追埋葬銀十兩。由此可見,中國古代即已實行一種強化駕駛者法律責任的原則。確實,即使在現代中國,這一原則也仍在很大程度上被保留。……根據1949年上海的《解放日報》記載,一名解放軍駕駛員因開車軋死一名騎自行車的人而被判處死刑。後因被告上訴,軍事法院將其減刑,改判為有期徒刑三年」

    相反而言,在香港似乎就算開車撞死人,也不見得會重判。除非當事人已屬危險駕駛。

    p.228 第59.2案「前一案中,受害者是一名聽力不好的老人﹔本案受害者則是一名5歲幼童。也就是說,有關「車馬殺傷人」的兩案中,其受害者都是智力或體力不甚健全的人。人們不禁要問,如果「車馬殺傷人」案中受害者是智力健全、體力健壯的成年人,那麼,案犯應負何種法律責任﹖但很可惜在「車馬殺傷人」這條之下,《刑案匯覽》所收案例僅此兩件,這也是很奇怪的事情。」

    應該賠埋葬銀會少一點吧﹖
    《刑案匯覽》沒有收健全成年人被撞死的案件,可能因為這種案件本來就很罕見吧﹖
    畢竟這是只有馬車,未有汽車的年代。馬車就算再快,正常人都應該可以及時走避。

    p.233-234 第61.2案「從本案的處理經過,我們看到例如何由皇帝詔旨編纂而成。清代定制,每五年修訂法律一次,將這種新制定的例纂修並編入法典。另外,從本案的處理我們還看到,中國古代沒有確立「法律不溯既往」的原則。再者,從本案我們還看到,在中國古代,皇帝竟然能夠違反既定的法律原則,重新確立一種新的原則。在本案中,皇帝在其上諭中強調「父母天倫,不得因已、未婚遂有區別」,從而在一定範圍內否定了《大清律例》早已確立的區別處理已嫁、未嫁女的原則。這樣,出嫁女在其法律地位已經非常低下的情況下,又增加了一些負擔。根據皇帝上諭所確立的新原則,出嫁女在完全服從其丈夫及丈夫的家庭的基礎上,還要在更廣的範圍內——原先僅限於未出嫁之時,現在則終其一生——對可能嚴重影響其父母的任何行為,負直接的法律責任。」

    其實孔子也有「既往不咎」的說法,只是沒有落實到法律上吧﹖
    至於皇帝違反法律原則,對於中國人而言似乎沒甚麼大不了。反正皇帝就是立法者,而法律只是他統治的工具而已。

    p.234 第62.1案「該例(「兇徒因事忿爭」)列出了幾種凶器,包括﹕匕首、劍、矛、鉞等。普通民人持有上述凶器,皆屬非法。清律官方注釋本進一步解釋說,一些民間常用器具,包括鐮刀、菜刀、砍柴斧等,都不屬於凶器之列。
    執有凶器,即非安分之徒。其傷人與「金刃、他物傷」等﹔而其爭毆之情,則較「金刃、他物傷人」為重。故一經傷人,即擬充軍﹔雖未傷人,亦擬滿杖(一百)。」

    可以對比一下香港《公安條例》(245章)對「攻擊性武器」的解釋﹕
    「“攻擊性武器”(offensive weapon) 指任何被製造或改裝以用作傷害他人,或適合用作傷害他人的物品,或由管有或控制該物品的人擬供其本人或他人作如此用途的任何物品;」

    可見兩者的包括範圍不同,《公安條例》對「攻擊性武器」的解釋比較寬闊,而在公眾地方持有這些「攻擊性武器」而沒有合理解釋就是犯法。
    而在大清律例之中,只有超出「民間常用器具」的武器才被視為「凶器」,而持有這些「凶器」的人則要受罰。由於凶器不是常用器具,所以持有人亦不可能提出合理解釋。

    p.238-239 第64.1案「劉萬祿雖屬殘廢,而李虎山、陳四海係伊店內住宿之人﹔王際桂又係僱工,均屬倚伊居住,是有不得不從之勢。」
    「我們還可以看到涉及帝國法律的這樣一個﹕某人明知某項行為的錯誤的,或者是非法的,但由於受到他人的命令—對於該項命令,他不得不服從—而實際從事該項行為時,他應對該行為負有何種法律責任﹖在一個高度權威化的社會群體(例如軍隊)中,下屬必須無條件地服從上級的意志。在經濟不發達以及前工業化社會中,由於個人在營生之道方面的餘地過於狹窄,因此,也普遍存在集權化社會群體中下層人士無條件服從上層人士的現象。……這種社會力量和經濟力量的結合,迫使佃戶、僱工等服從於「他們不得不從」的壓力。這種不可抗拒的壓力是如此強大,以至於帝國的司法機關在處理相關案件時,也不得不對這種強制性因素加以考慮。」

    這是舊社會的形態,與今日的社會差異很大。
    現在,就算上司要你做犯法的事,你也不能因而免責。除非你受到很嚴重的威脅(如生命威脅)。

    p.251 第72.2案「根據《大清律例.名例.老幼廢疾收贖》律,年齡在11至15歲之間的少年犯流刑以下罪者,可納贖金以代替應得的刑罰﹔但若犯死罪,則不得以贖金代替刑罰(顯然,罪犯若不足11歲,可免除刑罰)。該律還規定﹕年齡在11至15歲之間,因受年齡長其四歲以上者的辱罵因而將其殺死者,按普通毆殺律定罪量刑,但同時應奏報皇帝,請求寬大處理(注意﹕這只是請求對所奏報案件的減刑處理,而不是要求完全寬免。參見第7.1案)。」
    「就本案而言,如果刑部主張對年僅12歲的案犯浦用生給以輕於絞監候刑的處罰,那麼,完全可以比照「子孫與妻因祖父母、父母被毆、情切救護」律,於絞監候刑上減等處理。但實際上,在本案說帖一開頭,刑部就否決了這一做法。相反,刑部強調原律中並沒有「弟因兄被毆,情切救護,毆人致死,減等處理」的規定。在這裡,刑部的想法可以借一條西方有關法律解釋的原則來表達﹕「明示此物,即排斥彼物。」(The expression of on thing is the exclusion of another)也就是說,刑部相信,法律規定子孫及妻因救護父祖及夫而致人命者可奏請減等處理時,沒有說弟救兄可作同等對待,乃是立法者有意為之。否則,法律會明確在其中列舉出兄弟這一組關係的。」

    又一個中西法律的有趣對照。
    當然,對於中國人而言,他們可能會批評刑部過於嚴厲,對一個護兄情切的小朋友處於死刑(儘管有赦免的可能)。在中國人的文化裡,把法律解釋擴大適用,並非不可想像之事。
    所以刑部的決定,算是難以理解。

    p.261 第79.1案「在一個教育尚未普及、相當多的人仍處於文盲狀態的社會裡,真正了解法律、知道如何通過法律程序保護自己合法權益的人是微乎其微的。他們如果涉及訴訟,必然需要借助其他受過教育、了解法律的人,幫助他們準備涉訟的必要法律文書。《大清律例.刑律.教唆詞訟》律有這樣一款﹕「其見人愚而不能伸冤,教令得實,及為人書寫詞狀而罪無增減者,勿論。」儘管如此,從本案的處理可以看到,在很多情況下,對於代寫訴狀、代提訴訟請求等行為,官府所關注的不是所提請求是否符合事實,而是該訴狀的書寫及訴訟請求的提出是否由他人代行。」

    正因為法律是官府的工具,所以官府不容許有其他人利用法律挑戰他們的權威。
    (訟師當面嘲弄官員是戲劇裡才有的情節,在公堂之上這樣做,早就被人打到屁股開花。)
    大陸人民也是到近年,才學懂借助法律維護權益,即「維權」運動。

    p.262-263 第79.4案「……民間訟牘繁多,最為閭閻之患。而無情之詞紛紛赴訴,則全由於訴棍為之包謀。
    此等刁惡之徒陳人取利,造作虛詞,捏砌重款。具控者,聽其指使,冒昧呈遞。審出虛妄,誣告反坐之罪,皆惟控訴之人是問。而彼得置身事外。至被誣之人一經牽涉,業已陷身失業,即幸而審明得雪,而其家已破。因此傷生殞命者,更不知凡幾。在訟棍,則局外旁觀,自鳴得意。種種鬼蜮情形,實堪痛恨。

    著通諭各省﹕審理詞訟,各衙門凡遇架詞控訴之案,必究其何人慫恿,何人招引,何人為之主謀,何之為之關說。一經訊出,立即嚴拏、重懲,勿使倖免。
    再,地方官於接收呈詞時,先訊其呈詞是否自作自寫。如供認寫作出自己手,或核對筆跡,或摘詞中文義令其當堂解說。其不能解說者,即向根究訟師姓名。斷不准妄稱路過賣卜、賣醫之人代為書寫。勒令供明,立拏訟師到案。將造謀誣控各情節嚴究得實,一切重罪悉以訟師當之。其被誘具控之人轉可量從寬減
    如此探源究詰,使刁徒斂戢。庶訟獄日稀,而善良得以安堵矣。欽此。」

    很明顯,除了前面批評官府歧視狀師的原因之外,亦是因為誣告對社會帶來重大傷害,才導致皇帝如此關注。
    雖說是「被訟師引誘誣控」,但牛不喝水怎會低頭﹖自己沒有歪心,怎會聽任指使誣告他人﹖(你現在叫我去誣告別人看看﹖)
    訟師承受最大責任,決定誣告的當事人反而輕判,那當然打擊了訟棍,但不見得「使刁徒斂戢」。那些被官府輕判的「刁民」,本身就立心不正,訟棍只是幫兇而已。除了「歧視訟師」之外,根本沒有幫兇比主兇罪重的理由。

    解決問題的正確方法,本來就是應該承認「訟師」業務,但同時要訟師出面負責。如果訟師涉及誣告,與當事人同等處罰,這樣才算公平。

    可是,在古代中國也許很難實行這樣的方案。
    姑勿論對訟師的歧視,就是想接納訟師專業,亦有困難。
    單是古代證據之難以確實,已經足夠令訴訟無休無止。而且基層在沒有專業司法官員的情況下,亦無法判斷哪些證據才可信。到最後,還不過是專斷而已。

    p.265 第81.2案「查例載﹕子被殺,父母受賄私和,毋論贓類多寡,俱杖一百。[《大洧律例.刑律.尊長為人殺私和》律規定﹕「若妻妾子孫及子孫之婦、奴婢僱工人被殺,而祖父母、父母夫家長私和者,杖八十﹔若受財者,計贓准竊盜論,從重科斷。」顯然,這一規定與本案判決所引例「毋論贓數多寡、俱杖一百」的規定有所衝突。]」

    例不是蓋過了律嗎﹖

    p.270 第85.2案「[與第85.1案]一樣,本案判決中,刑部出於對案犯生活境況的考慮,為避免其他社會問題的發生,而沒有嚴格按照法律規定對案犯加以處理。」

    試跟前面第72.2案相比較。

    p.281 第93.1案「從本案的處理我們看到,不僅被判死刑之後可減為發遣刑,而且一名遣犯居然能先後兩次成功脫逃且逃脫期長達15年以上(很可惜,我們不知道該遣犯在這15年的脫逃生涯中如何生活)。甚至在這名遣犯第二次脫逃歸案後,只是被官府送往中國最好的省份之一—江蘇省(南京和上海都屬於該省)服流刑。」

    沒想到中國官府那麼寬大吧﹖

    p.291 第99.1案「為了更好地了解此案,有必須首先了解上文「韓張氏係因誤傷伊翁韓有順身死」中「誤」的含義。很可惜,案件記錄對於受害人由傷致死的經過沒有詳細記載,因為這個問題不是要求刑部答覆的重點。根據《大清律例.刑律.戲殺誤殺過失殺傷人》律,「誤殺」是指本欲殺死甲,但因錯誤而將乙殺死。應該注意,中國法律中的「誤」(mischance)與西方法律中的「錯」(mistake)這兩個概念不同。例如,某人用石頭砸某甲,但因準確度不夠,或者在石頭投出後某乙跑到能被石頭擊中的地方,因為導致該人投出的石頭砸中某乙,這就是「誤」傷。如果某人意欲砸某甲,但由於錯把某乙當成某甲,因而投石砸中,這就是「錯」傷。」

    「由於謀殺的行為經過深思熟慮(雖然其結果是誤殺旁人),因此《大清律例》對其規定了與鬥殺相同的刑罰﹕絞監候。另外,誤殺與過失殺不同。過失殺是指情勢所迫、並非己意而殺人(詳見第55.3案)。因此,對於過失殺人者,雖然同樣給以絞監候處罰,但同時法律又規定﹕「依例收贖」,即繳納錢物,以代替刑罰。」

    換言之,「誤殺」在大清律例的本意,與西方「犯意轉移」(transferred malice)的謀殺罪相若。
    而「過失殺」的意思,則比較接近「非自願誤殺」(involuntary manslaughter)的概念(但非自願誤殺不只是過失殺人,還包括不顧後果的魯莽行為、非法危險行為導致死亡等)。
    另一方面,「故殺」即故意殺人、有意殺人,即西方的「謀殺」。大清律例中的「謀殺」,係特指有預謀、計劃殺人者。
    可見當年把「murder」和「manslaughter」譯成「謀殺」和「誤殺」,確實容易令人誤會。(見毛鍚強《法律傳訊站》)

    (我倒有興趣知道甚麼叫「戲殺」,網上有這樣的記載
    「凡因戲[以堪殺人之事為戲如比較拳棒之類]而殺傷人及因鬥毆而誤殺傷旁人者各以鬥殺傷論……其謀殺故殺人而誤殺旁人者以故殺論。」)

    p.296 第101.1案「道光皇帝的這件上諭反映了官僚機構所面臨的一個永遠難以解決的難題﹕如何建立一個信得過、高效率的行政機構,而無須行政首腦殫思竭慮。」

    就是因為政府沒有民意基礎,亦不受民意監督,於是唯有由上而下進行監督。而在中國這個大國之中,要由上而下監督,肯定是效率不佳,亦製造很多舞弊機會的。

    另一個問中文老師的問題﹕如上文,「信得過」還算不算廣東口語﹖或者,算不算口語﹖

    p.311 「在中國人為他們的刑事法所作的循環式定義裡面,重要性排在首位的詞是關於刑罰的(刑),而不是指稱制定法的(法或律)。無論是中國早期社會,還是近世,都以「刑」一詞代表法律。……
    「兩千年後我們發現,中國人仍然很重視「罰當其罪」問題。在中華帝國的歷史上,相當長的一段時間內,國家最高司法機構的名稱是「刑部」。對於絕大多數案件來說,刑部所關注的是對於被告是否給以與其罪行相適應的刑罰﹔至於確認被告是犯有罪行,還是清白無辜,這個問題刑部很少考慮。
    「這種注重確定適當刑罰的特點也影響到法律的起草、制定及其具體應用兩個過程。布迪教授在論述中國人「罰當其罪」特點時說﹕「(帝國的)法典總是力圖將每一類犯罪各種可能的表現形式都納入法律條款之中,進而分別確定各種相對應的刑罰。」在規定各種犯罪的法律條款中,與該犯罪相對應的精確的量刑規定是其不可缺少的重要組成部分。從理論上說,州、縣長官在確認被告的犯罪行為之後,對於在判決中給予該罪何種刑罰,他們無須考慮﹔因為對每一種犯罪,法律只規定了一種相對應的刑罰,沒有必須進行選擇刑罰的考慮。」

    既然中國基層沒有專業的司法官員,那麼詳細、刑罰確定的「法典」顯然較易執行。
    要妥善判刑,其實有兩個條件﹕
    1. 有經驗豐富、懂得解釋法律原意的專業法官。
    2. 有判刑指引或判例匯報制度,讓全國法官都有統一的判刑標準。
    這兩點在中國古代似乎都超乎實際。

    對於一個負責任、不枉不縱的正直地方官,單是確實犯罪事實,已經夠頭痛的了。

    p.315-316 「法律針對各項犯罪所確定的刑罰可能都比較適當,以至於皇帝本人也很難產生異議。在「孫守智案件」(第42.2案)中,被告將偷竊其樹枝的受害者毆傷,拆斷肋骨。法律規定,對於這種傷害應處徒刑三年的刑罰。另外一條法律又規定﹕傷害罪中,若是卑親屬毆傷尊親屬,則在本罪之上加一等處罰。該案被告是受害者的無服族孫。審理此案的山西巡撫依據法律,判處被告在原罪上加刑一等,流二千里﹔同時,將該案上報北京,並附引意義非常明確的卑親屬犯尊親屬、加刑處罰的法律條款。但皇帝卻認為﹕被告毆傷受害者,其起因是後者的竊盜行為﹔因此是否對被告加刑處理,值得研究。皇帝因此發布上諭,要求對該案的處理意見重新加以考慮。對於皇帝的這一批示,刑部居然表示反對﹗刑部認為﹕根據「親屬相盜律」,山西巡撫原判決並無不妥。可以從兩個方面來看,第一,法律規定﹕親屬相盜,應按其服制關係減等處理—由此可以推斷,本案的竊盜行為,不能夠像在普通不涉及親屬關係的盜竊、傷害案裡那樣,成為減輕對被告傷害罪所予處罰的原因。第二,法律又規定﹕若親屬相盜而導致殺傷行為的發生,那麼,「仍以本律從其重者論」—刑部進而解釋說,很明顯,卑親屬因尊親屬的竊盜行為而致其人身傷害時,對於該卑親屬的處罰則要較對當事人無親屬關係的同類罪件中傷害者的處罰加重。自然,「親屬相盜律」的內容反映了中國人注重家庭關係的傳統。對於那些崇奉這一傳統的人來說,「斗毆律」加重處罰毆打尊親屬者的規定,正是他們所期待的。皇帝在第二次批示該案的處理意見時,不情願地同意說﹕「既無成案,只可照覆。」這裡可以留意,刑部大膽地勸告皇帝,應該遵守律意﹔皇帝一時的意見應該讓位於他的那些奠定法律原則基礎的、更加成熟的看法。當然,刑部不是說皇帝沒有靈活機動地實施統治的權力,而是要說明﹕法律是根據皇帝本人一貫的統治意圖所制定的﹔只有忠實地實施法律,才能確保帝國的統治權。」

    依法治國方長久。如果刑部官員真的有這種意識的話,亦不失為法治的開始。
    或者應該說,只要不危及皇帝本人的權威時,皇帝也會尊重法律意見的。但只限於一些與他無關的事。

    要皇帝尊重法治,大概只有當皇帝統而不治。

    p.328「對於「孔傳禮案件」(第71.2案)的處理意見,我們尚有些不太理解,但它卻可能是忠實於法律原意的。……法律規定﹕子女違犯教令、父母非理毆殺者,杖一百。刑部認為﹕父親殺死淫蕩的女兒,不能簡單地視作「非理毆殺」。因此,刑部不同意原審巡撫將被告判處杖刑的判決,而是宣佈被告無罪。在這裡,刑部認為,立法者主張對於非理殺人者給以懲罰,也就意味著﹕若父親不是非理殺死其女兒,則其行為不構成犯罪。這就是在中華帝國對於法律條款的理解,但這種否定性推論對於西方人來說是難以接受的。」

    「不是非理殺死其女兒就不犯罪」,即是「否定的否定」。
    但也不算不合理(又一次雙重否定 ),因為法律沒禁止就不是罪。
    問題是,「非理」的準則恐怕不是「法理」,而是中國人慣說的「情理」。

    p.328-329「一般說來,在中國,人們對於在沒有法律規定情況下通過司法程序確定犯罪或確定刑罰的做法,並不十分反感。司法機構的這種作用反映了由中國歷史上法律制度的重心不在於制定行為規範,而在於當為人們所公認的錯誤行為發生後對於該行為者確定合適刑罰這一傳統。」

    正是如此。因為中國向來信服「有治人,無治法」。再周到的法律,都及不上懂得變通的人。
    問題是,當人可以任意變通的時候,就變成人治,而不是法治了。

    這種人治之所以行得通,而且可以持續幾千年,大概是因為中國的「禮制」特別成熟,已經成為行為的指導思想。所以「春秋斷獄」之類的做法才行得通,又得到社會接受。
    但這種做法,逐漸就令道德僵硬、「法條化」,進而形成「禮教吃人」的現象。
    後者雖是在下猜測,但我認為「以禮代法」就是「禮教吃人」的其中一個原因。

    法律追究行為,道德推究本心。以道德代替法律,本來就不恰當。
    古聯有謂﹕「論孝論心不論行,論行貧家無孝子﹔論淫論行不論心,論心自古少完人。」
    以道德代替法律,就容易變成誅心之論了。

    ---

    挑骨頭時間﹕

    p.84 註49 《皇家亞洲社會雜誌》(Journal of the Royal Asiatic Society)應是《皇家亞洲學會雜誌》
    (中文維基說譯名是「亞洲文會」,我真的沒聽過這稱謂。)

    p.88 表﹕徒刑案一直上報到刑部,表格指刑部「匯集上報」。報給誰﹖

    p.183 第28.1案「浙撫咨﹕生員葉林,先因犯事,斥革衣領﹔復因私欠錢債,被父逐出,即擅入文廟哭訴,以致碰損至聖先師[孔子]牌位
    將葉林比照「大祀丘壇毀損律」,杖一百,流二千里。」

    「將葉林定罪判刑,是比照「大祀丘壇毀損律」,而不是以該律為直接根據,其原因尚不得而合。也許是因為該律的適用範圍嚴格限制於對「丘壇」的毀損上,而本案葉林的行為,僅針對丘壇上的「孔子塑像」。也可能「大祀」是專指對天、地、君、以及土神、穀神的祭祀,而對孔子的祭祀不屬於「大祀」的範圍。」

    可能洋人不了解「牌位」是甚麼﹖

    p.211 第49.3案「本案與第49.1案的區別在於,後者案犯是被害者的親生母親,而前者案犯則是被害者的繼母。同一行為,導致不同的法律後果,這一規定從另一方面反映了儒家思想對中國法律的影響。」

    其實49.1案中的犯人,和被害人是婆媳關係。(因為犯人與人通奸被媳婦撞破,因為怕媳婦向家公道明,在爭持中殺死了她。)

    p.278-279 第92.3案「陝撫題﹕廖五等扎傷熊大才身死一案。
    查例載﹕凶惡棍徒無故生事行兇,被害之人登時忿激致死者,杖一百,徒三年。如殺非登時,仍照「擅殺罪人律」擬絞監候等語。是致死凶惡棍徒、分別治罪,係指本身屢被該犯擾害者而言,不得以擾害他人之案件並計科罪,致滋牽混。
    此案﹕廖五雖屢被熊大才訛賒酒錢及搶取被褂,尚無逞凶情事。[何為「逞凶情事」,無論是上文所引「罪人拒捕」律,還是與其相關的「恐嚇取財」律例,都未作明確的界定。只是在「恐嚇取財」律附例的後半部有這樣的說明﹕勒索案件中,無論是偶犯,還是屢犯,如果所涉錢財數量很少,都不屬於「逞凶情事」。對於這一類犯罪,即勒索少量錢財,一般不按「恐嚇取財」律中的「棍徒」處理,而是分別情形,依據各相關律例分別定罪量刑。]」
    至熊大才強拉鄒英家牛隻賣錢,並強姦彭王氏未成,均與廖五毫無干涉。該撫將該犯依「殺死凶惡棍徒」定擬,與例不符。惟熊大才搶奪廖五褂被,本屬搶奪罪人。[根據《大清律例.刑律.白晝搶奪》律,搶奪他人少量財物,且沒有聚眾及持凶器等情節,罪犯應處徒三年刑。顯然,它比依照「恐嚇取財」律對凶惡棍徒處軍流刑的刑罰要輕得多。]
    廖五係事主,糾同戴子耀等毆打泄忿,已將其按倒,盡可拘執送官,乃輒砍傷致斃,實屬擅殺。
    廖五應改依「罪人已就拘執而擅殺,以鬥殺論」律,擬絞監候。

    「本案刑部的最終判決與陝西巡撫原判決在量刑方面完全一樣,都是絞監候。但刑部的最終判決卻是在否定陝西巡撫原判決之後,經過對案情的分析,找到與本案情節更相吻合的法律條款後才慎重作出的。類似的情況,我們在第63.1案中已遇過。」

    「殺死凶惡棍徒」也是絞監候嗎﹖如果「登時殺死」不是杖一百、徒三年嗎﹖

    「刑部認為,在殺死行兇侵擾之人的案件中,該行兇、侵擾之人是否「棍徒」,其確定標準是﹕該行兇、侵擾行為的屢次行兇、侵擾行為必須都是針對該殺人者所為。如果該行兇、侵擾行為是針對數人,而此數人之中的一人將行兇、侵擾人殺死,那麼,被殺人就不能被定作「凶惡棍徒」。但刑部的這一觀點又與第92.1案的判決意見相違背……(解釋第92.1案)……另外,刑部的上述觀點也與《大清律例.刑律.恐嚇取財》律關於「凶惡棍徒」的解釋不一致。根據「恐嚇取財」律,「凶惡棍徒」是指其行為對於整體意義上的社會,而不是單個的個人形成危害(可參目第2.1案及第3.1案)。當然,刑部可以這樣來為自己的觀點作辯護﹕「恐嚇取財」律關於「凶惡棍徒」的解決,其著眼點在於棍徒在廣義的社會之中的作用﹔而其他附例關於「凶惡棍徒」的解決,其著眼點則在於棍徒與將其殺死的具體個人的關係。」

    我的理解不同,刑部並沒有說「針對數人」就不是「棍徒」。
    刑部是認為廖五所受的侵擾並不涉及「逞凶情事」,所以熊大才對廖五所作所為未算「棍徒」﹔刑部認為,搶牛和意圖強姦都與廖五無關,不能因為熊大才對其他人有這類「棍徒」行為,而令廖五殺熊大才合理化。只有受「棍徒」侵擾的當事人(即鄒英和彭王氏丈夫),才可以「自衛殺人」的理由獲輕判。
    換言之,刑部並不把「棍徒」視為某人的身份,他們認為「棍徒」只是當事人和受害者之間的關係的狹義解釋。當事人對不同人有不同行為,對於某些人而言是「棍徒」,對另一些人卻不算。

    如果把「棍徒」作廣義解釋,就會鼓勵大眾繞過官府「替天行道」,亦有濫用私刑之嫌。這可能就是刑部作狹義解釋的理由。

Comments (7)

  • 中國法律有以德代法之勢,例如漢朝法律最多條文,唐律次之,宋刑統再少,大明律最簡單。

    中華法系的精神並沒有隨著實際條文的消失而趨於毀滅,例如在日本,小泉違憲拜神社被認為是守諾的道德行為,所以譴責聲比發生在西方可能少。

    不可以說禮教吃人。始終是中世紀的法例,中國法律如現今中東法律,不少是以法律實踐道德。不過,由於官員薪水日漸下降(明代官員薪水不足以養家),待遇又差(漢代五日一休,唐代十日一休,明代全年放三天假),他們可能不著眼於審案過程。鼓勵自己解決問題,例如替天行道,就不難解釋(當時在其他國家,鼓吹以牙還牙的做法也很普遍)。

    中國古代的武器政策,其實遠比現在中國寬鬆。宋代被禁的武器只有投石機一類易於攻城的武器。直至1700年代,中國人不少有劍甚至有槍,後來官府也只禁了鳥槍。古代村落多數藏有武器,用於私刑,如前所說,幫官府減輕很多案件壓力,是他們樂見的。

    流放制度,在明末,因資本主義興起造成的旅遊風氣,以及西學東漸,開始有危機。問題在於流放制度的前提是中國人的天下觀假設遠方一定是不毛之地(在蒙古新疆青海甚至西伯利亞,這是成立,但不是歐洲),造成流刑的懲罰性質。

    朱元璋的立足點和唐律制訂者的立足點不同,是由於朱元璋是平民出身,唐律承北齊律,全部都以貴族價值為依歸,故北齊漢化時傾向跟從儒家的基本教義。

  • I didn't have time to read the entire posting, but it seems to me that you have not understood the origins of the book. I also strongly suspect that the Chinese translation may be of low quality, which may distort the book overall.

    "¦]¬°§@ªÌ¬O¬ü°êªºªk¾Ç±Ð±Â¡A¹ï¤¤¤åªº²z﹐Ѧ³­­¡A»á‥Ì¿à½Ķ¡C"

    No, this is not entirely correct. The original English language book was written by a sinologist (Derk Bodde) and a lawyer (Clarence Morris) and it contains a large number of translations from a case-collection from the Qing dynasty called ¦D®×¶×Äý, which Derk Bodde provided. And anyone who has seen a copy of the original work knows that there is an extensive bibliography which mentions a large number of Chinese language works. A lot of new books have been published on Chinese law since then, but Bodde and Morris did do their homework.

    "¦AªÌ¡A¥L­Ì¬Ý‥쪺¥u¬O¦D³¡®×‥Ò¡A¹ï©ó°ò¼hªº°õªk±¡ªp‥䣤F﹐Ñ¡C"

    Well, the book was first published in 1967, when no local archives were available for scholraly studies in China, so it is hardly surprising that the book mainly focuses on the Board of Punishments, from which most cases in the ¦D®×¶×Äý.

  • 謝謝指教。

    答chairrex﹕我的意思是說,刑部之所以不對「棍徒」作廣義解釋,可能就是不想鼓勵濫用私刑。

    答Amban﹕翻譯可能有問題,那不出奇。很可惜看不到你引的字。
    1. 關於依賴翻譯方面,這是作者序言裡提及的。(當然,如果說內地翻譯錯得把意思倒過來,則另作別論)
    2. 對於集中於刑部判例,我並沒有批評(我想基層官員的判決很難提供甚麼有意義的法理討論)﹔我只是說他可能不知道基層情況。

  • 「當然,守喪三年是否代表甚麼都不能做,連夫婦之間的性行為也沒有,那倒值得商榷。」

    我更質疑的是:「如果有了身孕然後自己長輩過世怎辦?總不成打掉孩子『陪葬』吧?!」

    至於武器方面,早前何來姐不是因帶著cutter 而被控藏有攻擊性武器,還竟然被入罪嗎?

    看來香港在這方面更不文明!!!

  • This is what should be the original English text of pp. 22-3.

    "The importance of this virtue [hsiao] is illustrated by the provision in the T'ang Code requiring all officials, upon the death of a parent, to retire from office during the entire mourning period of twenty-seven months (reduced by Ch'ing times, however, probably for practical reasons, to one year only)." p. 39

    Nowhere do I find any evidence that Bodde & Morris find the mourning requirement "bizarre" or "peculiar" (liqi). As a matter of fact, they go to great length to explain it from a Chinese point of view. Clearly the problem is not Bodde's & Morris's supposedly insufficient knowledge of Chinese language and culture, but deficient knowledge of English on the part of the translator and a lack of respect to the original text. And I find the unproven assumption that "American lawyers" are ignorant of things Chinese quite inappropriate.

    As for the translations to English, they were made by a team of Sinologists, which were supervised by Derk Bodde, who checked the translations against the Xing'an huilan and did substantial revision. So it was hardly the case that Bodde & Morris only relied on translations.

  • 謝指教。
    原來港大有英文版,有機會的話去查查看。

  • Copied from p.39, just following Amban's quote:

    "Still more extraordinary is another article, also in the T'ang Code, providing one year of penal servitude for any couple who conceived a child during the twenty-seven months mourning period. The fact that elsewhere in the T'ang Code the same prohibition is listed together with other prohibitions for officials strongly suggests that it was directed toward them rather than toward the general population. If so, it would be a further example of that code of noblesse oblige which, as we have seen in the preceding section, was demanded of officials. The founder of the Ming dynasty (reigned 1368-1398) strongly criticized the prohibition as contrary to human nature, with the result that it disappeared from the Ming and Ch'ing codes."

    It seems similar with the Chinese version. 離奇 is the translation of "extraordinary", of course you may say that's better translated as 特別的, but 離奇 is also provided in dictionary.

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